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质监公告
    
【每日案例播报－恢月说法】旅行社聘用的导游受地域和劳动关系的限制吗？
发布日期：2015/3/2 来源：中国旅游城市旅游质监互动协作会议 点击次数：836次
案例简介：
旅游旺季时，某地导游短缺现象十分严重，旅行社常常为了请不到导游而发愁，甚至是放弃做地接的机会。旅行社向旅游主管部门咨询，能否借用外地的导游为本地旅行社服务，因为本地和外的旅游旺季有时间差，本地旅行社使用外地导游，既弥补了本地导游紧缺的现状，又减轻本地旅行社“养”导游的负担，一举两得。如果坚持不能请外地导游为本地旅行社服务，旅行社的损失太大，日子很难过。旅游主管部门面对旅行社这样的请求，左右为难。
一、法律规定
1、《旅游法》第三十八条规定，旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。
　　2、《旅游法》第四十条规定，导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务。
    3、《导游人员管理条例》第二条规定，导游人员是指依照本条例的规定取得到导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。
二、案例分析
（一）旅行社所委派的导游现状
1、大概有以下四种情况：第一种情况，导游属于旅行社的职工，即导游和旅行社有劳动关系。这个类型的导游占据旅行社委派导游的比例并不是很高。第二种情况，导游不属于旅行社的职工，但导游关系挂靠在导游服务公司（按照《旅游法》的规定，导游挂靠在行业组织，和之前相比没有实质性的变化），旅行社需要使用导游，向导游服务公司办理借用手续，导游和旅行社之间没有劳动关系。第三种情况，旅行社或者计调人员凭借个人关系，随意叫导游服务公司的的导游或者其他旅行社的导游带团。第四种情况，外地旅行社组团旅游，没有派全陪，也没有交地接社，而是直接聘请旅游目的地的导游来提供导游服务。
    2、从上述前三种情况看，虽然名义上导游都是接受旅行社的委派，为旅游者提供服务，但究其旅行社和导游之间的关系，严格来说，只有第一种情况的导游真正属于旅行社的委派的范畴，而第二种情况和第三种情况，表面上符合旅行社委派特征，但实际上为雇佣关系，导游和委派的旅行社不存在劳动关系，不能算作这种意义上的委派，而是劳务派遣。第四种情况，显然属于异地委派导游范畴，似乎更为异类，但究其实质，和第二种情况，尤其是第三种情况几乎相同。至于导游没有和所在旅行社或者导游服务公司报告，不经请示接受外地旅行社的邀请，是旅行社或者导服公司内部管理的问题，但是否直接导致旅行社委派异地导游行为的正当性也值得研究。
    （二）旅行社直接雇佣导游行为是否违法
    1、旅行社是否可以直接聘用导游。旅行社直接聘用导服公司的导游和其他旅行社的导游，不和导服公司或者其他旅行社协商借用导游，这种行为是否合法。按照我国法律规定，雇佣关系存在于企业之间、自然人之间、企业和自然人之间，旅行社作为雇主，雇佣什么样的人为其服务，旅行社有权自主决定。旅行社和导游确立雇佣关系后，根据雇佣协议，委派导游为其组织的团队服务，并没有为我国现行法律法规所禁止。
2、导游接受异地旅行社的邀请，在本地为旅行社提供导游服务是否违法。比如杭州的导游接受南京的旅行社委托，在杭州为南京旅游者提供服务，南京旅行社的行为是否合适？杭州导游是否可以接受南京旅行社的邀请，为南京旅游者服务？为了节省成本，又为了确保旅游目的地的服务品质，一些外地旅行社就采取直接雇佣旅游目的地导游的方式，是否可以跨地区雇佣他人从事服务，这在我国法律中也没有禁止性规定。
按照我国旅行社的操作，在境内旅游服务中，只要旅行社认为可以为旅游者提供到位的服务，是否交地接和地陪都是由旅行社自己决定的。特别是在周边短线旅游活动中，组团社一揽子为旅游者提供服务，既不交地接社，也不安排地陪，全程由组团社自订服务，旅行社跨地区服务是旅行社的一种操作模式，从来没有受到质疑。旅行社跨地区雇佣旅游目的地的导游，又有何不可呢？按照旅行社既定经营模式，即使旅行社雇佣的导游，跨出了导游注册地为旅行社服务，也不存在法律上的障碍。
    要讨论旅行社的聘用导游行为是否合法，我们考虑的角度应当是旅行社的雇佣行为是否违法，而不是旅行社和导游的行为是否合法。只要旅行社和导游的行为不违反法律法规强制性规定，旅行社和导游的经营行为均合适，不应当被禁止。
    （三）导游服务后果由聘用的旅行社承担
    总原则是，不论是劳动关系还是雇佣关系，旅行社必须为导游的过错行为负责，责任包括民事责任的赔偿和行政责任的承担。导游的服务给旅游者造成了损失，旅行社应当为此承担民事赔偿责任；如果导游行为违反了法律法规的规定，旅游主管部门除了对导游实施行政处罚外，还会对旅行社和相关直接责任人进行行政处罚。事后旅行社可以向有过错导游进行追偿经济赔偿。
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