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质监公告
    
【每日案例播报－恢月说法】自费项目被取消后的责任分析
发布日期：2015/4/22 来源：中国旅游城市旅游质监互动协作会议 点击次数：594次
      一、案由
      据媒体报道，2014年5月5日、6日，重庆市江北区、渝中区法院受理了重庆市民谭力、张哲荣等8名游客诉北京途牛国际旅行社有限公司重庆分公司、重庆海外旅业、重庆渝之旅国旅等旅行社的旅游案件。诉称：2013年9月20日至10月4日，他们参加了上述旅行社组织的的希腊+德法意瑞15日游。他们的旅游合同附件中将“法国塞纳河游船、凡尔赛宫、夜游巴黎等7个项目，瑞士琉森湖游船、铁士力雪山等4个项目，意大利比萨斜塔、贡多拉游船等5个项目，德国莱茵河游船”等共计17个项目，约定为本次旅游的另行付费项目。在旅游过程中，北京凤凰假期领队并不同意安排原告参加原约定的另行付费项目。8名游客提出要就“补游”这些自费项目，要完成比萨斜塔等另行付费项目所需合理费用预算含往返机票费用（8000元）、住宿费（1845元）、餐费（410元）、签证费（1000元）、交通费（2460元）、误工费（870元）等，合计14585元/每人。
      二、纳入合同中的自费项目性质如何认定
      旅游合同是一个较为宽泛的概念，就民事部分来说，只要双方就旅游权利义务达成协议，不论该协议是口头的、书面的、电子数据的还是其他形式的，都是旅游合同的形式。旅游合同书当然是旅游合同，旅游行程单、温馨提示等也是旅游合同的主要组成部分，这些有形可见的合同形式，只要双方签字确认，对于双方当事人都有约束力，不得随意违反，更不能随意取消，否则，违约方就要承担违约责任。
      因此，在旅游合同的附件中约定了自费项目，只要游客和旅行社双方签字确认，或者旅游合同书中明确，旅游附件作为旅游合同的组成部分，或者即使没有双方的签字确认，但是旅行社和游客仍然认可，旅游附件是旅游合同的组成部分。在这种情况下，旅游合同附件约定的自费项目，等同于旅游合同本身的约定，旅行社和游客都不得违反，即旅行社有义务为游客的自费项目提供服务，游客也必须按照约定参加自费项目。在上述案件中，旅行社擅自取消自费项目，显然是违反了旅游合同的约定，应当为此承担违约赔偿责任。
      所谓自费项目，就是游客和旅行社约定交纳旅游服务费用方式的不同，自费项目费用的交纳，一般有两种方式，第一种方式，在旅行社门市签订旅游合同时，就自费项目内容再行约定，费用直接交给组团社，或者约定费用交给地陪，甚至直接交给服务供应商。第二种方式，在旅游行程中，由游客和导游领队自行协商约定，自费项目的费用交给导游领队。交纳费用方式的不同，时间的先后，仅仅是交费方式的不同，都不影响自费项目合同的成立和生效。只要有约定，自费项目就不可以随意取消，擅自取消自费项目与擅自取消合同约定的行程，具有同等性质，承担的法律后果也应当相同。
      三、旅行社拒绝自费项目的理由是否成立
      在历年来旅游投诉和诉讼的受理中，矛盾焦点是自费和购物，是游客认为自费和购物过多，或者是被强迫购物和自费。而这次的诉讼焦点，竟然是游客为了自费项目被取消而来，这个现象本省就很有意思。故此被媒体称为《旅游法》实施后的旅游第一案。
      据报道，旅行社最终拒绝为游客提供自费项目服务，主要的原因是，领队认为《旅游法》于10月1日正式实施，国家旅游局已经通知，团队返程时间在10月1日以后的旅游团，均需按《旅游法》的相关规定运作团队。事件发生后，有关旅行社向部分游客表示了歉意，承认对于《旅游法》的理解有误。
      旅行社拒绝为游客提供自费项目服务的理由是否成立？上述关于自费项目的性质分析，已经明确旅行社拒绝服务的理由不成立。旅行社之所以会擅自取消自费项目，核心的问题有二：
      第一是旅行社对于自费项目的性质人认识有误。在许多旅行社眼里，自费项目并不是旅游合同的组成部分，是处于附属地位，甚至会通过少数服从多数的方式，来决定是否参加合同已经约定的自费项目。似乎是否为自费项目通过服务，完全由旅行社主导，和游客没有关系。这是旅行社认识上的问题。
      第二是旅行社对于《旅游法》的误解。《旅游法》颁布以来，一直有一个强烈的声音在媒体反复出现，2014年10月1日以后，旅行社服务不再包括购物和自费服务了。旅行社也是人云亦云，没有认真研究《旅游法》第三十五条的含义。在我看来，包括《旅游法》在内的所有法律法规，从来没有禁止旅游购物和自费，《旅游法》规范了旅游购物和自费，为购物和自费设置了一些条件而已。旅行社要为没有领会《旅游法》的精髓付出代价。
      四、旅行社应当承担的法律后果
      1、民事责任。旅行社面临的民事责任，主要是对游客作出经济赔偿。和这个案例相似的，就是2007年上海基层法院也判决过一个所谓“补游”的纠纷，所不同的是，上海案例中旅行社拒绝的两个景点服务是合同中的常规项目，游客现场要求旅行社提供服务被拒绝。诉讼的结果是，旅行社赔偿给游客的赔偿总额是2400元，而旅游团款总计是4400元，赔偿额度为总团款的54.55%。
      我们国家不是判例法，而是成文法，而且即使是判例法，上海法院的判决对于重庆法院的判决也没有指导意义。但无论如何，如果重庆法院看到这个判决，或许对他的判决产生无形的影响。
      结合我国法律规定，按照我的理解，首先，旅行社拒绝提供自费项目的行为属于违约的性质，是毫无疑问的，不需要要在争议。其次，游客提出的补游也是不合适的，虽然游客没有提出补游这个概念，但其赔偿请求等同于补游。再次，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。
      关键的问题之一，是法官如何理解“合理费用”，给了法官一个较大的自由裁量空间。国家旅游局的有关规定也参照了额类似的表述。但无论如何，我认为旅行社的赔偿额度不会低，旅行社原有的门票双倍赔偿的观念肯定不合时宜，我的估计是，法官一方面要考虑到补游的不现实与不可行，另一方面要考虑到游客的实际损失，如果再次旅游必须支出的费用，可能会要求旅行社承担的费用包括：来回机票等交通、住宿、门票、餐饮、签证等费用，这个费用以团队游形式计算，而不是散客游形式计算，这些费用应当是被看成是所谓的“合理费用”，但不至于高于游客交纳的旅游团款，最后结果当然要等待法院的判决。
      关键问题之二，是对《旅游法》第七十条规定的理解。《旅游法》第七十条规定，旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。如果法官认为旅行社具备履行条件，经过游客请求仍然拒绝，给游客造成了滞留（游客诉状中提及滞留），赔偿金就会高于游客的诉求，原告律师到时候按照该规定变更诉讼请求也难说。当然，我个人不赞同游客滞留这个观点。这里所谓滞留，有特定的含义，是指团队行程按照约定应当结束，但由于旅行社的直接原因，导致游客不能按时返程。这个才是真正的滞留，该团队不存在这个现象，因此，不是团队的滞留，是服务的瑕疵。
      2、行政责任。在法院判决赔偿的同时，旅游主管部门要根据法律法规的规定，对旅行社服务行为的正当性予以审查，对于旅行社经营中存在的所有违法违规行为予以行政处罚，不论游客是否投诉和举报。旅游主管部门审查几个方面的内容：
      首先，书面旅游合同是否签订？旅游合同签订是否规范？从报道中可以看出，书面旅游合同显然是签订了，但旅游合同内容是否完备和规范需要得到印证。如果书面旅游合同缺项，不完备，旅游主管部门应当根据《旅行社条例》第五十五条的规定予以行政处罚。
      其次，旅游合同的转让是否征得游客的书面同意？旅行社转让游客，让其他旅行社履行包价旅游合同义务，必须征得游客的书面同意。重庆旅行社组团，最终由北京凤凰假期操作，典型的旅游合同转让。如果没有征得游客的书面同意，旅游主管部门必须按照《旅游法》第一百条的规定，对旅行社予以行政处罚。同时如果旅行社没有征得游客的同意，擅自转让游客，根据国家旅游局《旅行社服务质量赔偿标准》第五条的规定，旅行社未经旅游者同意，擅自将旅游者转团、拼团的，旅行社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。
      再次，游客反映的擅自取消自费项目是否属实？上文已经论述，擅自取消自费项目属于违约行为，需要承担擅自取消合同约定项目同等的法律责任。如果旅行社擅自取消自费项目行为属实，旅游主管部门必须根据《旅游法》第一百条的规定，对旅行社实施行政处罚。
      如果上述违法违规行为被查实，旅游主管部门要对旅行社的违法违规行为予以一并处罚，这和我们通常所说的一事不再罚不矛盾。因为被处罚的主体是单个旅行社，但该主体有多个违法违规行为，根据法律规定一并处罚没有错，但在程序上必须一个处罚走一个程序，不能一份处罚决定书里面有三个处罚内容。这样的处罚结果也是旅行社难以承受的。旅游主管部门不进行调查核实，对违法违规行为不实施行政处罚，就是行政不作为。
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