一、案例简介

　　本月19日，29名游客参加了驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司组织的“俄罗斯、北欧15日游”行程。由于俄罗斯地接社工作失误的原因，游客未能如约入境俄罗斯，旅行社一方面安抚游客，另一方面积极努力，希望尽快妥善解决问题，但最终未能继续行程，经协商全团返回上海后再决定是否继续行程。返回后经过协商，旅行社退还17名游客原团款20637元/人，免费德国加北欧11日旅游，并给予每人2500元的补偿，再赠送驴妈妈本年度包船游轮名额每人一个的方案，这些游客接受了旅行社的方案。其余12名游客不愿继续出游，旅行社决定给予退一赔一的方案，补偿团费20637元，再赠送驴妈妈本年度包船游轮名额每人一个。12名游客坚持退一赔三的主张，协调陷入僵局。

　　二、法律规定

　　1、《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

　　2、《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

　　3、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

　　三、案例分析

　　1、组团社应当承担全部责任。通过上述案例介绍可以看出，导致游客不能按期进入俄罗斯旅游，全团返回上海，尽管责任在俄罗斯的地接社，但作为组团社的驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司应当承担全部责任。这在《合同法》和《旅游法》中都有明确的规定，无需展开详细的论述。

　　2、组团社违约责任的承担。游客未能按时进入俄罗斯旅游，旅行社应当为此承担违约责任。按照法律规定，旅行社承担违约责任的方式，既可以是按照合同约定来承担，也可以按照违约给游客造成的实际损失来承担。就上述案例看，事先双方约定不能进入俄罗斯责任承担的约定应当不存在，所以，旅行社需要承担的违约责任，很大程度上以游客的实际损失为准。

　　3、违约责任承担遵循补偿性原则。所谓补偿性原则，就是损失多少赔偿多少，而且该损失是直接损失，不包括间接损失，比如旅行社延误行程，游客提出旅行社要为耽误签订商业合同的损失承担责任，这样的损失如果存在，也不是行程延误的直接损失，也不应当得到赔偿。而且损失到底有多少，应当由游客来举证，而在旅游活动中，总体来说游客举证损失是个难题也是客观事实。

　　4、旅行社欺诈行为的认定。欺诈的前提是：旅行社有欺诈的主观故意、旅行社实施欺诈行为、旅游者因欺诈而陷入错误、旅游者因错误而作出了意思表示。只有同时满足这四个条件，旅行社的行为才构成欺诈，否则就是违约。违约和欺诈是有较为严格的区别，不能因为旅行社服务出现差错，就一概认定为欺诈，是不符合法律规定的。

　　第一、旅行社具有欺诈的主观故意。旅行社必须具有主观故意，明知向旅游者承诺的服务不可实现，或者旅游目的地根本不存在合同约定的服务项目或者设施，仍然向旅游者作出承诺，即所谓的虚构事实，或者隐瞒真相。如果旅行社没有主观故意，对旅游目的地的情况不了解，只能说旅行社的工作不扎实，不能认定旅行社欺诈。比如旅行社发布旅游广告，将原定的2000元的线路标注为200元，这样的行为一般属于工作失误，而不是旅游欺诈，旅游者要求旅行社承担欺诈责任不成立。当然，在此情况下，旅行社的非主观故意应由旅行社举证，旅行社不能完成举证责任，也应当认定旅行社有主观故意，构成了欺诈的要素之一。

　　第二、旅行社实施了欺诈行为。只有欺诈的主观意愿，没有欺诈的行为，即欺诈的意愿没有得到具体的体现，欺诈的认定依据仍然不足。在旅游欺诈的认定中，旅行社的欺诈必须要有具体的行为，而不能仅仅停留在主观想象中。旅行社必须把主观欺诈故意付诸实施，旅行社刊登欺诈广告，仅仅可以认定为旅游广告的欺诈；如果旅行社不仅刊登了欺诈的旅游广告，还与不明真相的旅游者签订旅游合同，向旅游者收取旅游团款，至此，旅行社的行为满足了旅游合同欺诈行为的部分条件。

　　第三、旅游者因欺诈而陷入错误。简单地说，就是旅游者对于旅行社的欺诈行为事先毫不知情，而且完全相信。旅游者之所以和旅行社签订旅游合同，主观上认为旅行社的承诺真实可信，是旅行社的行为误导旅游者的判断。如果旅游者事先知道旅行社有主观故意，或者对旅游目的地情况了如指掌，仍然和旅行社签订旅游合同，即使旅行社作出的承诺具有欺诈的故意，旅游欺诈仍然不能成立，因为旅游者对于旅行社的主观故意了如指掌，并未因此受骗。

　　第四，旅游者因错误而作出了意思表示。同样，旅游者尽管受到欺诈或者误导，如果也只是停留在主观判断层面，没有采取具体的实施行为，旅游者也很难被认定受到欺诈。只有当旅游者在受到旅行社误导或欺骗的前提下，且采取了相应的行为，如和旅行社签订了旅游合同，或者实际履行了合同，旅游者才真正成为旅行社欺诈的受害者。

　　综上所述，并结合旅行社的实务操作，我们完全有理由相信，上述组团社在这次组团中，绝对不会也不敢有欺诈行为，造成游客权益受损及产生纠纷的原因，是旅行社的工作失误。因为组团社欺诈不仅不能获利，而且还会鸡飞蛋打，既赔钱，又坏名声，有百害而无一利，上述组团社不会干这样的蠢事。

　　5、旅行社应当在赔偿的基础上给予游客补偿。虽然按照法律规定，旅行社仅仅需要承担相应的违约责任，但考虑到旅游服务的特点，以及游客在旅游途中饱受折腾的实际，不论是出于人道主义还是其他原因，组团社应当在赔偿的基础上，给予游客适当的补偿。既然为补偿，就很难有客观的标准，由旅行社和游客协商。

　　总之，笔者个人认为，上述组团社在游客入境受阻及其纠纷处理过程中，做得还是比较到位，充分考虑了游客的权益，给予游客的补偿远远高于通常的标准。同时，不继续行程游客提出退一赔三的要求于法无据，协商不成的话，需要通过诉讼加以解决。