一、案例简介
詹先生等背包旅游者到达旅游目的地后,向一家旅行社单独预订了导游服务,预付了导游服务费用1000元。旅行社按照詹先生的要求,指定导游小王为詹先生等服务,旅行社和詹先生等签订了代办服务合同。在为詹先生服务过程中,小王强迫要求詹先生等参加购物和自费项目,詹先生等共计花费25元。行程结束后,詹先生等要求旅行社承担退款等责任,旅行社认为是代办合同,导游有过错,詹先生可以直接和导游交涉,不应当由旅行社来承担责任。旅行社的说法是否成立?
二、法律规定
1、《旅游法》第七十四条规定,旅行社接受旅游者的委托,为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务,收取代办费用的,应当亲自处理委托事务。因旅行社的过错给旅游者造成损失的,旅行社应当承担赔偿责任。
2、《导游人员管理条例》第二条规定,本条例所称导游人员,是指依照本条例的规定取得导游证,接受旅行社委派,为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。
三、案例分析
1、代办合同的构成要件。按照上述《旅游法》的规定,游客直接委托旅行社委托同某项服务,旅行社按照旅游者的要求提供服务,这样的合同就是代办合同。此类服务在旅行社的服务占据了越来越大的比例,比如旅行社为游客同交通、住宿等单项服务。代办合同和旅行社事先设计规划的包价旅游合同具有本质的区别。
2、单订导游服务合同不是代办合同。按照代办合同的概念,似乎也可以得出结论,游客向旅行社单订导游服务也属于代办合同。但对照我国有关导游执业的法律规定,就可以得出这样的结论:通过旅行社单订导游服务不能被纳入代办合同范畴,而是属于包价旅游合同范畴,尽管服务内容只有一项。原因在于我国导游委派制度的规定。
按照现有法律规定,导游之所以为导游,就是具有导游资质的人员,必须接受旅行社的委派。换句话说,旅行社的委派是导游具有合法身份的前提。如果离开旅行社的委派,即使具有导游资质,也不能名正言顺地带团。具备导游资质人员没有接受旅行社的委派为游客服务,就是在做黑团,会受到旅游主管部门的查处。
3、导游法律责任应当由旅行社承担。由于旅行社和游客签订的单订导游服务合同为包价旅游合同,按照法律规定,导游在服务中所犯错误,不论是民事的还是行政的,除了导游本人必须受到的处罚外,作为委派导游的旅行社必须承担相应的责任。比如上述案例中导游强迫詹先生参加购物和自费,旅行社必须无条件退还所有费用,还会受到旅游主管部门的行政处罚。
4、单订导游服务成为代办合同的可能性。鉴于旅行社面对单订导游服务的尴尬,是否有办法规避旅行社的风险?就目前的法律框架而言,好像除了旅行社强化对于导游的监管,确保导游按照合同约定提供服务,变更旅游合同必须和游客协商一致,除此之外别无他法。究其原因,是目前我国的导游执业制度设计。因为导游要带团,必须依附于某个企业或者机构,比如旅行社或者行业协会等,导游不具备独立的执业主体资质。旅行社想要摆脱单订导游的服务困境,只有等到法律上肯定导游自由职业者身份的那一天。 |