旅行社来电咨询，组团社组织旅游者出游，由于人数不够，经旅游者同意，经协商将旅游者转让另一家旅行社操作。再出团前三天，操作社因故取消了旅游行程。组团社按照和旅游者的约定，赔偿旅游者总团款20%违约金，旅游合同解除。纠纷处理完毕后，组团社要求操作社承担全额违约金，因为组团社和操作社没有约定违约金，操作社拒绝承担，两个旅行社之间发生了纠纷。核心的问题是，组团社已经承担的的违约金是否可以转嫁给操作社？

　　 二、分析

　　1、违约金的含义。违约金是合同双方当事人不按照合同履行义务时，按照事先约定或者法律规定，按照约定承担的赔偿金。违约金有三个特点：

　　第一，双方的事先约定。既不是始事中的协商，更不是时候的调解和判决。也就是说，为了防止违约情况的发生，旅行社和旅游者事先就可能发生的违约行为作出约定，一方违约，就要向对方承担违约金赔偿。

　　第二，不以损失是否发生为前提。《合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。只要有违约金的约定，一方当事人有违约行为，不论是否给对方造成了经济损失，违约方都必须按照约定给对方支付违约金。所以，上述案例中，组团社必须按照和旅游者的约定，向旅游者支付20%违约金，哪怕旅游者没有任何直接的经济损失。

　　第三、看违约结果而关注原因。在违约纠纷处理汇总，有些违约行为是合同当事人造成的，有些违约是第三人造成的，承担违约责任的当事人不仅没有过错，也许还是受害人，即使如此，违约当事人也必须无条件承担违约责任，而不能推给第三人。《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。该法条就是要强调违约责任是严格责任的特点。

　　2、组团社是否可以向操作社转嫁违约金赔偿

　　第一，组团社不可以向操作社转嫁违约金。从上述关于违约金含义的分析可以看出，违约金必须事先约定，由于组团社和操作社之间没有事先约定，显然，组团社要求操作社承担违约金损失，没有法律依据。

　　第二，操作社应当如何承担责任。因为操作社取消旅游行程，造成了旅游者解除旅游合同，组团社因此而承担了违约金，操作社的行为一定给组团社造成了损失，但操作社如何承担组团社的实际损失呢？

　　按照《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　按照此规定，组团社必须举证操作社违约行为给组团社造成的实际损失，该实际损失是可以计算的，但不是组团社已经和游客的违约。按照旅行社的实务，组团社仅仅是和旅游者签订了旅游合同，然后将旅游者转让操作社。在此情况下，组团社很难测算出实际损失，也很难提供实际损失的证据。

　　第三、直接损失和违约不能划等号。违约金和实际损失是两个不同的概念，桥归桥，路归路，不能混为一谈。虽然说违约金的支付对于组团社来说就是损失，但不是组团社在经营中的直接损失，所以不能要求操作社来承担违约金损失。因为违约金的支付，是组团社和旅游者之间的约定，组团社和操作社之间并没有这样的约定。

　　3、组团社如何规避此类损失

　　第一，选择好操作社（包括履行辅助人）。组团社的主要任务是组织旅游者，具体的服务绝大部分由操作社、履行辅助人来完成，操作社、履行辅助人不能按照约定提供服务，责任的第一承担者是组团社。

　　第二，和操作社、履行辅助人等有事先书面约定。对于旅游服务中可能存在的违约行为进行约定，明确违约责任的承担，事先将违约责任明确化。既可以约定违约责任承担的百分比，比如按照总团款5%承担责任也可以约定违约责任承担的具体数额，比如每一个违约承担100元人民币等。

　　第三，协商解决问题。组团社和操作社、履行辅助人本是利益共同体，只要遵循诚实信用原则，互谅互让，通过协商，解决分歧和矛盾。

作者：浙江省旅游局黄恢月