方先生参加旅行社组织的境内旅游，在旅游行程中，由于地接社、餐馆等履行辅助人降低服务质量，漏游了两个景点，方先生等旅游者十分恼火，声称如果旅游者不给每一位旅游者赔偿1000元，否则就拒绝返程，并向媒体曝光。导游向旅行社请示处理方案。旅行社给导游的指示是，想方法把旅游者带回来，赔偿最多每人500元。经过导游和旅游者多次沟通，方先生等坚决不让步，眼看旅游团队无法按时登机，导游被迫和方先生等旅游者签订了每人赔偿1000元的协议。旅游者持导游和他们的赔偿协议，要求旅行社予以赔偿，旅行社只愿意赔偿500元。剩余部分拒绝赔偿，理由是另外500元的赔偿是导游个人行为，旅行社概不负责。

　　一、法律规定

　　1、《导游人员管理条例》第二条规定，导游人员是指依照本条例的规定取得到导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。

2、《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

二、案例分析

（一）什么是导游人员。按照上述规定，要成为导游人员，必须同时满足三个条件：第一，导游人员必须依法取得导游证（含临时导游证），导游证是导游人员带团的唯一资格证书，即使已经取得了导游资格证、或者取得经理资格证，都无法替代导游证，不能成为带团的资格证书，否则以无证导游论处。第二，导游必须接受旅行社的委派。取得导游证，是导游人员带团的基本条件，如果未经旅行社委派，导游带团就属于做私团。我们说导游带团是职务行为，而非个人行为，原因即在于此。第三，导游必须为旅游者提供服务，这些服务的来源是旅行社和旅游者之间的约定。

（二）什么是职务行为。所谓职务行为，就是导游与履行职务时的有关行为，这个行为和旅行社赋予的职责密不可分，和导游的个人行为相对应。至于该导游是否和旅行社有劳动关系，则不再讨论的范围内。导游作为自然人，在非履行职务时的行为，即为个人行为，比如旅游者自由活动期间，导游为自己安排的休闲购物活动，就属于个人行为，即使在旅游行程中，假如在带团中口渴买了一瓶水，就个行为也是个人行为，而不是职务行为。至于是职务行为还是个人行为，一定要具体问题具体分析。

    （三）职务行为的构成要件。判断导游的行为是个人行为，还是职务行为，必须从以下三个方面来判断：

    第一，行为有法人的授权。这种授权可基于法律获得，也可基于法人的章程获得，还可基于法人机关的合法任命等获得。导游可能会说，我每一次带团，好像都没有得到总经理或者法人的明确授权，总经理从来没有明确给予导游授权。在旅行社委派导游的过程中，导游仅仅从计调或者导游部接受了带团的指令，这样的指令就等同于总经理的委派，因为委派导游带团的计调或者导游部，本身就是代表总经理的授权。

    第二，以法人名义实施。就是导游服务必须以法人的名义进行，这个条件导游应当比较容易能够理解。导游上团后，首先要自我介绍，都会向旅游者介绍自己是某某旅行社的导游，然后介绍自己的姓名，导游绝对不会仅仅介绍自己姓名，而不介绍旅行社的。导游这样的介绍就表明，导游是受旅行社的指令，来为旅游者提供服务的，而不是导游个人来为旅游者提供服务。

    第三，行为应与授权的内容有关，即行为应与执行法人交办的职务有关。具体到导游，其行为应当与法人或者总经理的授权相关联，授权的具体内容包括：旅游合同约定的服务、旅游行业服务标准、法律法规规定的法定义务等，这些内容不一定每次由总经理向导游授权，但这些与导游的职务行为密切相关。判断导游是否尽职、导游的行为是否为职务行为的基本标准即来源于此。与上述内容有关的服务行为，就是导游的职务行为，如果导游的行为与此无关，就不可认定为职务行为，而是导游的个人行为，其法律后果应当有到一个人承担。

    最为典型的是案例是，2007年4月，云南丽江古城发生一起恶性持刀伤人事件，某旅行社一男性导游因与其他导游发生争执，挥刀连伤20人。这起刑事案件虽然发生在导游的服务过程中，但不能因此认定为导游的职务行为。因为旅行社给予导游的服务授权中，不可能授权导游可以从事刑事案件行为，导游服务中发生争执是常有的现象，但争执与持刀伤人之间没有必然的因果关系。导游持刀伤人事件是导游的个人行为，和导游的职务行为无关。

   （四）导游职务行为分析的意义。导游职务行为，对于旅行社和导游本人都具有十分重要的意义。

    第一、对于导游而言，导游为旅行社负责，就是为自己负责。导游带团过程中，要分清职务行为和个人行为，并不是在旅游服务中的行为都是职务行为，只有和职务相关的行为，才是职务行为，其后果由旅行社承担；而在为旅游者提供服务中，如果其行为属于个人行为范畴，如违法犯罪，是个人行为，其后果由导游个人承担。即使是职务行为，如果没有按照旅行社的授权为旅游者提供服务，损害了旅游者的合法权益，或者如果超出了旅行社的授权，如随意承诺向旅游者作出赔偿，导致旅行社权益受损，旅行社首先要承担责任，但导游必定是责任的最终承担者。

　　第二、对于旅行社而言，要为导游职务行为的后果负责。旅行社承担的民事责任，包括两个部分：第一个部分，是导游在带团中没有按照授权规定，损害了旅游者的合法权益，比如导游擅自增加或者减少服务项目，毫无疑问旅行社应当为此承担责任。第二部分，导游的行为虽然不在旅行社的授权范围内，但却和旅行社授权有关联，导游这样的行为超出了旅行社的授权范围，但导游的擅自行为和带团服务的授权相关联，而且作为相对人的旅游者，完全有理由相信导游答应赔偿的行为，已经得到了旅行社的授权。因此，旅行社加强对于公司职员的管理显得格外重要。
总之，旅行社要向方先生等旅游者赔偿每人1000元，然后向导游追偿每人500元的损失。