一、案例简介　　

     2014年年底，两位游客到代理社报名，准备参加韩国游，组团社和代理社签订了不可撤销担保函，要求代理社作出承诺，确保游客按照返程，否则将赔偿5万元及其相关的直接损失。代理社和组团社签订了该协议，两位游客后因故放弃了参加旅游团。2015年年初，这两位游客再次到代理社报名，仍然要求参加韩国游，游客所在单位出具了按时返程，否则愿意承担相应的法律后果的担保书，组团社和代理社未签订不可撤销担保函。两位游客参团后滞留不归，组团社要求代理社按照2014年年底签订的不可撤销担保函的约定，承担相应的赔偿责任。
　　
     二、法律规定　　

     1、《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。　
　
     2、《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
　　
     3、《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
　　
     4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

     (一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

     (二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。　　

     三、案例分析　　

     1、出境游代理收客中的法律关系。在出境游代理收客中，存在几种法律关系：第一种关系，是组团社和代理社之间的委托代理关系。代理社接受组团社的委托，以自己的名义或者组团社的名义，为其代为收客。第二种关系，是代理社和游客之间的合同关系。这种关系存在两种不同的形式，以代理社自己名义收客并签订旅游合同的，代理社和游客之间存在旅游合同关系，上述案例就属于这种形式，游客和组团社之间没有直接的合同关系。另一种形式是以组团社名义收客并签订旅游合同的，代理社和游客之间建立了居间合同关系，代理社从中仅仅是做了相关的辅助和协助的工作。　
　
     2、不可撤销担保函具备合同性质。为了防止游客在境外滞留不归，组团社和代理社之间签订不可撤销担保函，在担保函中双方约定，代理社必须担保游客按时返程，如果游客滞留境外不归，代理社就应当承担相应的责任。因此可以推定，组团社和代理社之间签订的所谓的不可撤销担保函，就是组团社和代理社之间的合同。因为不可撤销担保函是组团社和代理社之间签订的合同，按照《合同法》的规定，只要担保函体现了组团社和代理社的真实意思，该担保函就合法有效，组团社和代理社都必须遵守合同约定的内容。　
　
     3、案例中不可撤销担保函不属于担保合同范畴。虽然组团社和代理社之间签订了名为“不可撤销担保函”，组团社和代理社签订该担保函的出发点，也是为了确保游客按时返程，借助于担保函的签订，赋予了代理社一种担保义务。但针对上述案例的实际，担保函并不具备担保合同的性质，理由如下:　

    （1）要求游客为出境旅游的按时返程提供担保不违法。在出境旅游活动中，按时返程是游客基本和法定的义务，这在《旅游法》等法律法规中有明确的规定。在旅行社服务的现实中，的确存在极少数游客出境旅游后滞留不归的现象，而游客的滞留不归，就可能会给组团社造成名誉及其经济损失。为了保障自己的合法权益，组团社在和游客签订出境旅游服务合同时，要求游客提供按时返程的担保，并不违反我国的法律规定。　
　
    （2）从合同关系上看，案例中担保函不符合担保合同的形式要件。所谓担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。　
　
    在出境旅游服务中，从表面上看，按时返程的义务人是游客，而不是代理社或者组团社，游客才是旅游合同中的债务人，和游客签订旅游合同的代理社或者组团社为债权人。担保合同的担保对象是游客按时返程的行为，因为游客需要为自己按时返程的行为提供担保，担保合同的一方当事人，应当是要求游客提供担保的债权人，即代理社或者组团社。对照上述案例，和游客签订旅游合同的是代理社，组团社并没有和游客签订旅游合同，如果需要为游客按时返程签订担保合同，应当由代理社和游客之间或者相关法人和自然人进行，而不是组团社和代理社之间签订。
　　
    （3）从主合同和从合同关系看，上述案例中的担保函也存在主体要素上的瑕疵。在出境旅游服务中，旅游合同为主合同，担保合同是从合同，从合同是为主合同的顺利全面履行提供担保，从合同是主合同的衍生物，从合同是因主合同的存在而存在。在上述案例中，主合同是代理社和游客签订的旅游合同，从合同应当是由代理社和第三人签订的担保合同，但在上述案例中提供的所谓担保合同，则为代理社和组团社之间签订的合同，这样的操作，在担保合同的主体要素上，显然与《担保法》的基本要求不符。　　

     4、案例中不可撤销担保函的有效期限。2015年年初发生了两位游客赴韩国游滞留不归的情形，而且滞留不归的游客，恰好是2014年年底在该门市报名，后因故取消了行程的两位游客，组团社因此要求代理社承担游客滞留不归的责任，责任承担的标准，套用2014年年底签订的不可撤销担保函上面约定的标准。组团社如此操作的合法性，值得进一步研究。即使是该担保函具备合法性和合理性不受质疑，但组团社套用2014年年底的约定赔偿标准，显然不合适。　　

    因为2014年年底签订的不可撤销担保函已经失效。2014年年底签订的不可撤销担保函，由于两位游客取消了行程，伴随着旅游合同关系的结束而结束。3015年年初，虽然仍然是这两名游客报名参团，但代理社和游客之间重新建立了合同关系，尽管代理社相同，游客相同，目的地相同，但代理社和游客之间的旅游合同关系却是新的。如果组团社的观点成立，是否可以推导出2015旅游的游客相同、目的地的相同、线路相同、价格相同的结论，这样的结论的荒谬性不言而喻。因此，继续套用2014年年底不可撤销担保函的观点是错误的。　　

    同时，按照谁主张谁举证的原则，组团社坚持认为2014年年底签订的不可撤销担保函仍然有效，可以继续适用到2015年年初，组团社应当对其主张提供依据。为了进一步说明2014年年底签订的不可撤销担保函已经失效，代理社一方面可以坚持不可撤销担保函已经失效，另一方面还可以提供相关证据，证明在本地区签订不可撤销担保函通行的做法是一团一签，证明担保函不具备继续行的特点，比如收集本地区旅行社签订不可撤销担保函的通行做法，从另一个侧面证明2014年年签订的不可撤销担保函有效期限已过，担保函对于2015年年初代理社代为收客行为不具有约束力。
　　
    5、组团社不能从不可撤销担保函的履行中获利。从理论上说，由于游客的滞留不归行为，如果给组团社造成了损失，受损害方的组团社应当直接追究游客的责任，要求游客承担相应的赔偿。但由于游客已经成年，游客家人没有为游客承担责任的义务，且游客人在境外，组团社要直接追究游客的责任，存在一定的难度，所以组团社往往愿意追究代理社的责任，更何况组团社认为不可撤销担保函具有法律效力。　　

    不论不可撤销担保函是否为担保合同，也不论不可撤销担保函是否有效，毕竟游客滞留不归已经发生，组团社可能为此会遭受声誉和经济损失，但即便代理社应当为此承担责任，也应当有合理的限度，即组团社必须举证损失的存在及其损失的合理性，不能狮子大开口，并从代理社的赔偿中获得额外的高于实际损失的利益。由于是出境旅游，组团社的举证需要相当复杂的程序，而不能简单地提出赔偿要求。当然，如果组团社真的能够证明损失的存在，代理社承担之后，也可以转嫁损失，要求为游客提供担保的单位法人承担赔偿责任。　
　
    6、代理社在为组团社代为收客中的注意义务。代理社为组团社收客时，基本的注意义务是，按照组团社的要求，收集为游客代办出境旅游护照和签证所需要的所有资料，同时做到不为游客提供假的个人资料，及时汇集游客资料，送达组团社。代理社、组团社对于游客的个人背景资料的注意义务，就是做程序性的审查和服务，至于游客弄虚作假，或者滞留不归，只要旅行社事先并不知晓，笔者以为代理社和组团社都不应当承担责任，因为权利义务和责任必须对等。当然，在实务中，只要有游客滞留不归，旅行社就可能承担民事和行政双重责任，旅行社的权利义务并不对等。