一、案例简介　
　
     旅行社和游客签订了旅游合同，该旅游合同为旅游部门和工商部门共同制定，推荐给旅行社使用。游客签订旅游合同后，由于自身原因无法参加旅游团，在出团当天和旅行社解除了旅游合同。按照合同约定，旅行社扣除游客总团款百分之七十的违约金，游客不能接受，协商不成诉至法院。当地法院改判游客承担百分之三十的违约金，其余款项退还游客。旅行社认为既然是合同约定，且合同为有关部门推荐，法院降低违约金的做法不合适。旅行社的疑惑是，如果这样的合同不能保护旅行社的权益，签订旅游合同还有什么意义？　　

     二、法律规定　　

     1、《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。　　2、《合同法》第一百一十四条规定， 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 　　

     三、案例分析　　
    
     1、旅游合同文本的选择适用。　　

     由于法律规定，包价旅游合同必须是书面形式，但对于旅行社和游客选择适用何种旅游合同文本，法律并没有强制性规定，根据合同自由的原则，只要双方协商一致、且使用书面形式的旅游合同，其行为均符合法律规定。在旅行社服务中，旅行社选择适用的旅游合同文本，主要有三种形式：即双方协商文本、单方自制文本和推荐文本。　　

     2、三种旅游合同文本的特点　　

    （1）旅行社和游客协商制作旅游合同文本。旅行社可以根据旅游服务的需要，经过与游客的协商一致，制作旅游合同文本，并经双方签字确认，就旅游活动的各项权利义务达成一致。就目前旅游服务的实际看，在包价旅游服务中较少使用，而在代办旅游服务中，由于没有现成的合同文本，而且游客的需求不一致，使用通过双方协商达成旅游服务合同文本的概率较高。   

    （2）旅行社自制旅游合同文本。所谓自制旅游合同文本，就是旅行社未与游客协商，单方制定旅游合同文本，提供给游客签字，以确认双方的权利义务，也就是通常所谓的格式合同文本。格式合同的自制和使用，本身并不违法，关键要看合同条款内容是否公平、是否扩大了旅行社的权利、是否限制了游客的权利、是否加重了游客的义务。简而言之，就是把好处分配给旅行社、把坏处分配给游客。被称为霸王条款。   

    （3）旅行社使用推荐的旅游合同文本。目前旅行社较为普遍使用的是，有关旅游部门和工商部门推荐的旅游合同文本。这样的合同既不是旅行社自制的文本，也不是双方协商一致的文本。总体来说，这样的文本由于是有关管理部门直接接入，能够较为地维护双方的权益，具有较强的客观性和公平性，被大多数旅行社和游客所接受。　　

     3、旅游合同内容公平性的判断标准旅游合同文本的内容是否公平，决定了该旅游合同条款甚至整个旅游合同是否合法。只要被认定为内容缺乏公平性，其结果通常是被宣布无效、被撤销或者被变更，这是法律赋予法院、仲裁机构的权力。一旦合同条款或者整份合同被宣布无效、被撤销或者被变更，对于双方的权利义务影响很大，这自然就涉及到如何判断旅游合同内容公平性标准的话题。　　经由旅行社和游客双方协商的旅游合同文本，只要合同内容体现了旅行社和游客的真实意思，双方就可以将约定纳入合同中。判断该旅游合同是否公平，取决于旅行社和游客双方的自己判断，即使是有一方吃亏了，他人无从干涉，也无需干涉。判断合同文本是否公平，采取主观标准。而后两种旅游合同，由于是旅行社单方制作，游客无法选择使用何种合同文本，旅行社有意无意会将不公平的内容纳入其中；或者是合同文本由管理部门制作，旅行社和游客均没有参与，旅行社或者游客权益保护不周全的情况也客观存在。因此，后两种合同文本内容是否公平，应当采取客观标准来判断。　　

     4、法院或者仲裁机构有权降低推荐文本约定的违约金贯穿于民事赔偿的基本原则是补偿性原则，惩罚性原则为例外。所谓补偿性原则，就是违约方给予受害方的赔偿，应当按照受害方的实际损失来确定。基于补偿性原则，游客取消行程，旅行社得到的赔偿或者补偿，基本应当以旅行社的实际损失为限，违约金的约定也是大致如此。因此，当游客以违约金过高为由，向法院提起诉讼，只要法院认为违约金过高，当然可以降低违约金的标准。反之，如果旅行社认为违约金过低，也可以要求法院或者仲裁机构予以增加。法院的依法判决，和是否签订书面旅游合同、使用何种合同文本没有直接关联。