一、案例简介

    游客向旅行社支付预付款时，旅行社已告知游客，共有ABCD四个住宿饭店备选，具体在哪家饭店住宿，目前没有确定，等到签订旅游合同时视具体情况而定。就出团前一天，旅行社准备和游客签订书面旅游合同，旅行社实际为游客提供的住宿是A饭店，而游客提出要求在B饭店住宿，否则就不和旅行社签订旅游合同。旅行社要求游客签订旅游合同，否则就退还全额预付款，取消旅游行程，但游客坚持要参团，并按照自己的意愿选择住宿饭店，双方一直僵持不下。

    二、法律规定

    1、《合同法》第三十六条更多，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

    2、《合同法》第四十五条更多，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

    三、案例分析

    1、旅行社收取游客预付款行为的性质。旅行社在收取游客的预付款时，并没有和游客签订书面旅游合同。在这种情况下，旅行社和游客之间的包价旅游合同关系是否成立呢？回答是肯定的。尽管旅行社和游客没有签订书面旅游合同，但由于游客履行了支付旅游团款的主要义务，旅行社也已经接受，按照《合同法》的规定，就表明旅行社和游客之间旅游合同关系已经成立。

    2、旅游合同存在约定不明的内容。按照最为理想的状态，游客交纳旅游团款时，旅行社和游客就所有服务项目达成明确的约定，权利义务得到书面确认。但在旅游服务实务操作中，旅游合同内容约定不明的现象并不少见。当然，存在内容内容约定不明的操作，并不必然影响到合同的成立、生效。在上述案例中，在游客交纳预付款时，虽然旅行社已经明确告知，将来的住宿饭店是四选一，也就是说双方对于酒店住宿的约定仅仅是达成了初步的意向，明确了住宿饭店四选一的方案，但尚未就具体住宿的酒店达成最后的协议。

    3、旅行社和游客之间签订合同是附生效条件的合同。虽然旅行社和游客之间并没有明确表示，双方签订的旅游合同是附条件的旅游合同，但可以根据两者之间的约定内容加以确定：由于饭店服务是旅游合同中重要的内容，饭店备选方案能否达成最终协议，是旅游合同是否生效的关键。如果双方达成了饭店的一致，旅游合同就生效，反之旅游合同则不生效。由此可以推定，虽然旅游合同已经成立，但由于旅游合同关于住宿的内容约定不明，最终旅游合同是否生效和履行，取决于双方进行最后的确定和约定。换句话说，旅游合同的生效与否，取决于生效条件是否成就。

    4、双方不能就饭店达成协议，旅游合同必须解除。由于旅游合同是附生效条件的合同，只要不具备旅游合同的生效条件，旅游合同就不能生效，尽管此前旅游合同已经成立。而在事实上，旅行社安排在A饭店住宿，游客则坚持住宿B饭店，任何一方都无法说服对方妥协，有关住宿在哪家饭店存在严重分歧，导致旅游合同无法最后签订。既然如此，旅行社就可以要求解除旅游合同，把全额旅游团款还给游客，同时互不追究对方的民事责任。

    另外，因为旅行社已经告知游客，具体住宿哪家饭店，等签订旅游合同时再确定。以这样的情形为背景，我们还可以得出另外一个结论，在旅行社和游客的商议阶段，双方达成了住宿饭店最终确定权交由旅行社，并不需要双方协商来确定住宿的饭店。既然游客不同意旅行社的作出的住宿安排，也只剩下解除旅游合同一条路了。

    5、旅行社备选饭店的操作模式是否可行。从数量上看，饭店以非星级饭店为主，从游客实际住宿的饭店看，住宿的饭店大多为非星级。由于游客对于饭店等级和标准较为在意，旅行社安排饭店时的确会遇到许多实际困难。从现实看，旅行社备选饭店的操作模式可以理解；从法律规定看，旅行社备选饭店的操作模式没有被禁止。因此，只要体现协商原则，旅行社的任何操作模式都应当被允许。