一、案例简介

 游客在A旅行社报名参加二日游活动，A旅行社和游客签订旅游合同时，自己收取了旅游费用，但提供了B旅行社的书面合同，游客签名确认。同时，A旅行社为游客提供了自己的旅游行程单，但未与游客签字确认，也未盖旅行社的公章，但使用A旅行社的信笺，注明三天后由导游向游客提供发票。最终导游为游客提供的旅游费发票，是由C旅游有限公司（并非旅行社）出具。游客返程后就服务质量提出异议，提出索赔要求时，三家单位都以各种理由拒绝。    

二、法律规定    

1、《旅游法》第五十八条规定，包价旅游合同应当采用书面形式。    

2、《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。    

三、案例分析    

1、合同关系的梳理。在上述案例中，出现了四个当事人，除了游客之外，还有服务方的三个主体，分别是A旅行社、B旅行社和C旅游公司。游客和三方服务主体有着千丝万缕的联系，但究竟存在何种关系，需要作细致的梳理：    

第一，游客和C旅游公司的关系。虽然C旅游公司不具备旅行社业务资质，没有和游客签订包价旅游合同，也没有为游客提供任何服务，但从程序上看，由于C旅游公司出具了旅游费的发票，从客观效果上来判断，C旅游公司似乎已经向游客收取了旅游费，C旅游公司和游客形成了合同关系。从实体上看，由于旅游公司和游客没有发生过任何直接的关系，旅游团款也是A旅行社收取的，C旅游公司仅仅是提供了旅游发票，按照法律规定，C旅游公司和游客并不存在合同关系。

 第二，游客和B旅行社的关系。不论B旅行社是否知情，或者是否明确授权，A旅行社实实在在使用了B旅行社的书面旅游合同。只要A旅行社在实务中使用了B旅行社的旅游合同，游客也签订确认，我们至少可以认定，游客和A旅行社之间形成了表见代理关系，因此游客和B旅行社之间也就形成了书面的旅游合同关系，即使是B旅行社拒绝承认该合同关系的存在，也无济于事。    

第三、游客和A旅行社的关系。和上述两种明确的合同关系相比，游客和A旅行社之间的关系就较为复杂。从程序上看，A旅行社和游客之间不存在合同关系，因为A旅行社既没有和游客签订书面旅游合同，也没有向游客出具旅游发票，向游客提供的旅游行程单也没得到游客的确认。但从实体上看，A旅行社和游客存在合同关系。因为不仅A旅行社自己也承认是组团社，而且在旅游行程中，全部的服务都由A旅行社直接安排，A旅行社要否认和游客之间的合同关系，似乎于情不符。   

 只要能够证明游客和A旅行社达成了旅游协议，或者双方承认达成了旅游合协议，游客参加A旅行社组织的旅游，是双方真实的意思表示，而且事实上游客的全程旅游服务均由A旅行社安排，即使A旅行社和游客没有签订书面的旅游合同，或者签订了别的旅行社的旅游合同，也应当认定A旅行社和游客之间的合同关系成立。    

2、游客向谁主张赔偿权利较为适宜。通常情况下，和游客签订书面旅游合同的当事人，就是游客主张赔偿权利的当事人，但在上述案例中，由于和游客存在合同关系的当事人不止一个，A旅行社、B旅行社都和旅行社存在合同关系。出现如此现状，虽然法律关系较为复杂，但有利于游客在维权时作出有利于自己的选择。笔者以为，游客要么直接向A旅行社提出赔偿主张，或者游客也可以主张A旅行社、B旅行社共同向其承担连带责任。    

3、C旅游公司是否涉嫌超范围经营。从表面上看，由于C旅游公司为游客出具了旅游发票，而C旅游公司并不具备经营旅行社业务资格，如果C旅游公司开展旅行社业务就超出了其经营范围，涉嫌超范围经营。但由于C旅游公司并没有向游客收取旅游团款，出具旅游发票的原因，只是因为人情难却，出具旅游费发票仅仅是出于帮忙，并不是因为为游客真正提供了包价旅游服务，才为游客提供发票。C旅游公司主观上没有开展旅行社业务的愿望，客观上也没有真正经营旅行社业务的行为，因此不能认定为开展了包价旅游业务，并不涉嫌超范围经营。    

4、A旅行社没有签订书面包价旅游合同应当受到处罚。由于A旅行社和游客之间存在包价旅游服务合同关系，A旅行社和游客均认可。按照法律规定，凡是旅行社为游客提供包价旅游服务，就必须签订书面包价旅游合同。除非旅行社能够证明是游客自己的原因，才导致没有签订书面旅游合同，否则旅行社就当受到旅游主管部门的行政处罚。A旅行社正好违反了这项规定，旅游主管部门必须对其实施行政处罚，否则就涉嫌行政不作为。