六、旅游新主体的安保义务

由于旅游新主体组织的旅游活动业态新，旅游服务项目的安排也不同于旅行社常规线路的安排，虽然能够满足旅游者个性化的需求，但与此相伴的是，旅游活动存在一定的安全隐患，这是和旅行社安排的常规线路最大的不同之处。因此，作为旅游活动的组织者，不论是何种组织模式，不论旅游新主体是否取得资质，也不论是否营利，旅游新主体必须特别注重全面履行安全保障义务。否则将承担赔偿责任。

1.旅游产品和服务必须安全。首先体现在服务理念上，旅游新主体组织的旅游活动，不能为了迎合旅游者的需求，一味安排刺激、冒险的服务项目，而必须以确保旅游者的人身财产安全为前提，并且办理相关责任保险，就医疗、死亡等事项与保险公司约定赔付数额，并提醒旅游者购买意外保险。其次体现在具体线路上，一方面要设计出合理的旅游线路，另一方面更为重要的是，线路设计后，必须对旅游线路有实际的事先体验，即旅游行业所谓的踩线，通过自己的亲身实践，对线路进行修正。再次体现在服务专业性上。活动的组织者必须为旅游团队配备专业的指挥、协调、服务的专业人士，统筹、指导、服务于整个旅游行程。总之，旅游新主体的专业性必须得到全面体现，并落实于整个服务过程中。    

2.告知义务必须全面且清晰。作为旅游活动的组织者，很重要的一项义务，就是向旅游者告知旅游行程中的注意事项，这项义务对于旅游新主体尤为重要。旅游新主体必须详尽告知事先准备工作事宜，包括旅游者具备的身体条件、物质准备、药物准备等。    

同时，要把旅游行程中的注意事项予以非常具体的告知，旅游新主体不是仅仅告知旅游者要注意安全，而是要具体告诉大家如何注意安全，采取哪些手段和方法，可以防止损害的发生。旅游新主体还必须明确告知旅游者，购买旅游意外保险，确保意外事故发生后有足够的赔付。    

为了规避自身风险，很多旅游新主体在组织旅游时，都要和旅游者签订免责协议，大意是在旅游活动中旅游者责任自负，假如旅游者人身财产遭受损害，组织者不承担任何赔偿责任，旅游新主体这样的做法是否有意义呢？  

 根据《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。按照《合同法》的规定，即使旅游新主体事先和旅游者事先做出上述约定，一旦旅游者人身财产遭受损害，事先约定也依然会被认定为无效。所以，旅游新主体与旅游者类似的约定毫无意义。  

3.必须及时有效地救助旅游者。旅游者出门在外身体受到伤害有时难以避免，更何况旅游者参加的旅游活动较之普通旅游团队更具危险性。一旦旅游者发生人身伤害，不论该伤害的责任是旅游者自身、组织者还是第三人，组织者必须在第一时间送旅游者去医院进行治疗。如果旅游者急需进行手术治疗，旅游者又没有携带足够的医疗费用，组织者是否有义务予以垫付医疗费用，这个也是旅游新主体必须事先认真考虑的问题。   

 从我国目前的法律规定看，尚未有相关的法律法规予以明确，《旅游法》第三十一条规定，旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金，用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用。该规定针对的是旅行社组织团队的紧急救助，而旅游新主体组织旅游没有服务质量保证金一说。虽然如此，但旅游新主体的组团和旅行社的组团性质上并无不同，参照《旅游法》的规定，对于旅游者需要紧急救助时，旅游新主体仍然有垫付医疗费用的义务。

七、旅游者的安保义务   

虽然旅游新主体在组织旅游活动时有安全保障义务，必须为旅游者提供安全的旅游产品和服务，但作为旅游者，也应当更加关注到这些活动存在的安全隐患，从思想上和行动上做好充分的准备，防患于未然，把安全事故发生的概率降到最低。   

 1.旅游者要高度重视旅游安全。首先，旅游者要树立旅游安全意识，应当对旅游新主体开发的产品的安全性有充分的认识。因为这些产品和常规产品的主要区别是，旅游新主体组织的产品具有更大的危险系数，有理由引起旅游者的更加重视。其次，旅游者必须强化学习，全面了解旅游行程中和旅游目的地的知识，尤其是参加此类旅游必须具备的知识，这也是《消费者权益保护法》赋予旅游者的义务。再次，旅游者在物质上做好充分准备。参加旅行社组织的常规线路，旅游者除了携带生活必需品外，不需要做太多的准备，而参加此类旅游，就必须按照组织者的要求购置诸如帐篷、手杖、指南针、食品、炊具、药品等物资，同时，还必须根据自己的个体需求，购买相关物资，以备旅途之所需。  

  2.旅游者必须接受组织者的统一安排。旅游者之所以不愿意参加旅行社组织的团队旅游，其中一个重要的原因是，旅游者必须听从旅行社的统一安排，旅游者感到不能自主安排，缺乏灵活性，事实上，参加旅游新主体组织的团队旅游，旅游者也必须接受组织者的统一安排，而且服从统一安排的重要性更为凸显，原因就是此类旅游行程更具有危险性。   

 比如旅游新主体组织的探险游，这样的产品就非常讲究统一行动和团结协作，如果旅游者不按照组织者的安排行进，就有可能给旅游者带来伤害；又如组织者要求旅游者在山脊安营扎寨，而旅游者自作主张在山谷露营，一旦遭遇暴雨，给在山谷露营的旅游者带来的伤害显而易见。因此，缺乏团队意识的旅游者，仍然不适合旅游新主体组织的个性化旅游活动，否则，不仅给旅游者自己带来伤害，也给组织者带来意想不到的麻烦。 

3.旅游者必须购买意外伤害保险。除了旅游新主体提示旅游者购买意外保险外，作为完全民事行为能力人的旅游者，参加此类高风险的旅游活动，理应有意识地购买意外保险，如果不购买意外伤害保险，旅途中受到的意外伤害就必须自己承担。    

事实上，旅游者不仅要购买意外伤害保险，而且还要对意外伤害保险合同内容予以足够的关注。根据旅游者参加旅行社组团的经验看，许多旅游者购买的意外伤害保险合同约定，旅游者意外死亡赔偿额度较高，而意外伤害的医疗费用较低，有些甚至只有几千元的医疗费保额，这样的保险对于意外受伤的赔付作用微乎其微，不能真正解决旅游者的后患。因此，旅游者参加旅游新主体组织的旅游，一方面可以要求组织者办理责任保险，并就责任保险合同约定提出要求，另一方面，可以通过支付较高保费，以获取较高的人身伤亡意外保险赔偿。

主管部门对旅游新主体的监管，和对其他经营主体的监管没有两样，是法律法规赋予有关主管部门的法定义务，但由于旅游新主体是近年来才出现的旅游服务主体，相关的法律法规没有针对性的规定，人们对于旅游新主体的认识和看法也不尽相同，在市场监管中存在很大的改进和提升空间。

    1.对旅游新主体的监管。旅游市场存在的主要问题是旅游者和经营者合法权益受损、旅游市场秩序失范两个方面，旅游主管部门及相关部门对于旅游市场的监管，也当然包括旅游投诉受理和市场秩序整治两个部分，前者是对服务品质的监管，目的是为了维护双方当事人合法的民事权利，后者是对市场秩序的监管，目的是为了维护旅游市场经营秩序。在受理旅游投诉时发现行政违法，必须齐头并进，妥善处理旅游投诉，同时对违法违规的企业进行行政处罚，两者相辅相成，缺一不可。

    对于旅游投诉的受理，消费者协会责无旁贷。消费者协会对所有消费纠纷都有调解的义务，至于旅游主管部门是否应当受理旅游新主体与旅游者之间的旅游纠纷，存在两种不同的观点。观点之一，旅游主管部门受理的旅游投诉，主体必须具有旅游企业的资质，而旅游新主体基本上不具备旅游企业资质，不受理该类投诉也在情理之中。观点之二，旅游主管部门有维护旅游者合法权益的义务，即使旅游新主体不具备旅游主体资质，但这仅仅是行政法的要求，民事纠纷的处理并不以企业是否具备资质为前提，旅游主管部门必须受理此类投诉。我们认为后一种观点更有说服力。

    对于市场秩序的监管，是法律赋予有关行政主管部门的职责。由于旅游服务具有跨部门、跨行业的特点，《旅游法》、《旅行社条例》等法律法规明确规定，旅游市场秩序的监管主体，是各级政府及有关职能部门。旅游新主体是旅游服务中的新生事物，对于旅游新主体经营行为的监管，更有理由需要由政府牵头，多个部门共同参与，这些行政主管部门包括旅游、工商、物价、质监、卫生等。在现有的法律框架和国情之下，在当地政府的统一协调下，有关行政主管部门可以开展多种形式的监管，其中联合执法、综合执法不失为一种较为理想的监管模式。

    2.对旅游新主体以非营利为目的的行为无需监管。旅游主管部门和工商管理部门经常收到来自旅行社的举报，要求对上述旅游新主体从事旅游业务行为进行查处，因为旅行社认为旅游新主体从事的旅游业务，本来就应当属于旅行社的业务，旅游新主体组织旅游者旅游，涉嫌超范围或者无证经营。旅行社的举报行为固然没有错，但旅行社认为旅游新主体组织的旅游活动，都必须查处的观点未必站得住脚。

    按照法律规定，旅游市场中要禁止的行为，就是无证经营行为和超范围经营行为，这里特别强调的是“经营行为”，单位和个人即使组织了旅游活动，但其行为并不构成“经营”，单位和个人的行为均不违法，根据法无禁止即可为的原则，行政主管部门也就无需查处和监管。第一，旅游新主体采取的AA制组织旅游活动模式，任何行政主管部门都不应当进行行政监管。理由很简单，虽然是组织和发起旅游活动，但其组织和发起的旅游活动不以营利为目的，不属于经营行为。第二，旅游新主体采取的变种AA制组织旅游活动模式。这样的活动也不应当受到行政主管部门的监管，理由和AA制模式相同。

    因此，上述两种组织旅游活动的模式，不论组织者是否有合法的企业资质，还是仅仅是自然人，都可以开展这样的活动，不存在任何法律上的障碍，旅游活动的组织者当然不能成为行政主管部门的监管对象。

    3.对于旅游新主体从事代办服务的监管。为旅游者预订机票，或者代订客房等，只要旅游新主体在工商部门登记，具备了相应经营资质，就可以开展代办服务，从中获得利润。如果这些旅游新主体没有取得相应资质，擅自开展代办服务业务，旅游主管部门接到举报，不可以就此对旅游新主体进行行政处罚，而是应当将举报材料移送给工商部门，由工商部门根据规定进行处罚。理由是代办服务不属于旅行社的专属业务，该业务对社会不特定的人开放，和普通的服务业没有什么特别的区别，任何单位和个人都可以通过办理合法手续进行经营。

    4.对旅游新主体开展包价旅游业务的监管。只有当旅游新主体开展包价旅游业务，才是旅游主管部门监管的重点。既然是旅游新主体，而不是旅行社，就可以推断，旅游新主体从事包价旅游业务的资质不全。按照《旅游法》和《旅行社条例》的规定，任何单位和个人要从事包价旅游业务，就必须按照规定先取得旅游主管部门的许可，申请旅行社业务许可证，并取得工商部门颁发的营业执照。具备旅行社业务经营许可证和营业执照的企业，才具有从事包价旅游业务的资质。

    从目前情况看，即使旅游新主体取得了营业执照，其经营范围也不可能包括包价旅游业务，除非旅游新主体另外设立旅行社，已经完善其经营资质，否则旅游新主体从事包价旅游业务即为非法，应当成为旅游主管部门市场秩序监管的重点。但是，如果旅游新主体采取AA制或者变种AA制，即使其组织的旅游活动符合包价旅游合同要件，旅游主管部门也没有必要对其行为进行查处。当然，即使没有取得相应的经营资质，旅游新主体的民事主体地位也不容否认，民事权利义务关系依然存在。

九、对旅游新主体监管的难点

但凡提到旅游市场监管的话题，社会大众、新闻媒体、相关部门，甚至是政府领导，不约而同地认为，旅游市场的监管，就是旅游主管部门的职责。旅游主管部门监管旅游市场已经成为共识，但由于旅游新主体不是旅行社，和旅游主管部门没有业务上的指导和被指导关系，《旅游法》赋予旅游主管部门的监管职责，主要是对旅行社及其导游人员的经营行为实施监管，对旅游新主体的监管存在较大的难度。

 旅游主管部门对旅游新主体的品质监管，存在三个方面的难点。难点之一，缺乏可直接应用于调解的法律依据。旅游新主体从事的是旅游业务，但其主体又不是旅游企业，而国家旅游局制定的调解规则很难直接适用。因此，调解中需要调解人员具有较高的法律素养，运用相关《民法》、《合同法》等法律法规进行调解。难点之二，服务纠纷发生后，旅游主管部门主持下的调解，需要旅游新主体和旅游者共同参与纠纷的调解，但如果被投诉的旅游新主体拒绝参加旅游主管部门主导的调解，旅游主管部门没有强制力，要求他们参与调解。难点之三，即使旅游新主体来参与调解，但如果最后他们认为调解结果不公，或者难以接受调解结果，不接受调解结果，旅游主管部门也是无可奈何。    

旅游主管部门对旅游新主体开展包价旅游业务的监管，同样需要克服几个难题。难题之一，是难以判断旅游新主体组织旅游者参加旅游的行为是否为经营行为。如果旅游新主体仅仅是发起和组织旅游活动，但实行的是AA制，旅游主管部门不能对其进行处罚，因为旅游新主体的行为不能被纳入经营的范畴。在实务中，判断旅游新主体的行为是否为经营行为，而不是AA制行为，是一个令人挠头的问题。因为旅游主管部门很难拿到旅游新主体的财务账本，有些旅游新主体完全是个人组织团队，很少留下财务账目等证据，要从财务账目为突破口，也存在一定难度。难题之二，是证据收集难。旅游主管部门要对旅游新主体实施行政处罚，很重要的一个环节就是取得无证照经营的依据。有人主张派人扮成旅游者参加旅游，然后将旅游行程作为依据，这样的取证程序有瑕疵，以此证据对旅游新主体进行处罚，进入行政诉讼阶段，旅游主管部门存在败诉风险。难题之三，是旅游执法力量较弱。面对星罗棋布的旅游新主体，旅游主管部门的执法人员较少，事务性工作很多，而且判断旅游新主体是否有经营行为、收集相关经营证据，需要相当的业务能力和精力，对于许多旅游主管部门而言都是一种考验。只有旅游者对于旅游新主体的服务质量进行投诉，并提供了相应的凭证，旅游主管部门对旅游新主体的监管才只是迈出了第一步。

十、旅游新业态引发的反思

 旅游新主体的兴起，归根结底是市场有需求，是旅游新主体迎合了旅游者个性化旅游需求的产物，而且随着基础设施配套的完善，旅游者旅游需求进一步的多样化，个性化旅游市场必将逐步扩大，应该说，旅游新主体的前景必定光明。在此背景下，作为相关当事人，旅游新主体、旅行社、旅游主管部门都应当反思，如何在规范经营和理性消费的前提下，营造良好的经营环境和旅游环境。

1.旅游新主体应当反思自己未来的发展方向。旅游新主体给旅游者带来的惊喜不容置疑，给旅游市场带来的冲击不可否认，给旅游监管带来的困惑不必回避。但作为旅游新主体自身，也应当反思，虽然其提供的服务符合许多旅游者的需求，但其自身的经营和服务存在明显的缺陷：不仅经营包价旅游业务的资质不全，甚至完全是无证经营；超范围经营现象也较为严重。这些问题或多或少存在于旅游新主体身上，不从根本上解决这些问题，对于旅游新主体的经营和发展而言，永远是不可逾越的鸿沟和障碍。  

2.旅行社应当反思自己的经营思路和经营模式。旅行社需要反思的问题是，为什么旅游者不愿随旅游团旅游。虽然参加旅游团旅游有诸多好处和便利，但越来越多的旅游者选择自助游、自驾游，选择旅游新主体作为服务提供者，说明旅行社的产品和服务对于这些旅游者没有吸引力，不是产品老化，就是服务老套，或者兼而有之。旅行社要反思的另一个问题是，旅行社是否有能力组织、吸引旅游者自助游、自驾游？为什么旅行社做不了旅游新主体能够做好的事。这说明旅行社适应新业态的能力亟待提高。    

旅行社不应当希望借助于行政的力量，阻止旅游新主体组织经营所谓的旅游业务，而是应通过内部整合，拓展新的客源市场，发挥旅行社原有的优势，和旅游新主体开展公平竞争，不能天真地认为，通过行政部门对旅游新主体的监管，促使旅游新主体不再从事旅游业务，个性化旅游者就会自然而然地参加旅行社组织的旅游活动了。如果旅行社还怀抱这样的理念，那就大错特错了。旅行社只有巩固原有的包价旅游市场份额，积极拓展委托代办服务，尤其是必须以个性化旅游市场需求为导向，积极开展背包、自助、户外等形式的旅游活动，才能在困境中求得生存和发展。   

3.主管部门应当反思如何规范经营与引导消费。面对新的旅游业态的不断涌现，政府及有关行政主管部门，尤其是旅游主管部门需要反思的是，面对如此庞大的个性化旅游市场，采取何种方式来规范旅游新主体的经营、引导旅游者的理性消费。旅游主管部门需要对旅游新主体及其市场做全面的调研，为旅游新主体提供咨询和服务。在此基础上，旅游主管部门应当充分发挥政府的主导作用，充分利用旅游综合协调机制，会同有关部门，强化对旅游新主体不规范经营行为的监管，为旅游企业的公平竞争创造条件。

    为了减少旅游纠纷的发生，旅游主管部门还需要积极引导旅游者理性消费：在参与旅游新主体组织的背包游、自驾游前，必须审核旅游新主体的服务资质，考察旅游新主体的服务能力，确保自身权益得到充分的保障。