一、案例简介    

旅行社组织游客参加出境旅游，交纳的旅游团款为5600元。就在出团的前一天，游客提出由于自己身体不适，要求取消旅游行程，解除和旅行社签订的旅游合同，旅行社返还全额旅游团款，游客还提供了医院证明。旅行社声称游客不参加旅游团，就等同于擅自解除旅游合同，应当承担已经产生的费用，并按照合同约定向旅行社支付违约。旅行社提供了机票凭证、境外地接社出具的损失清单，要求游客承担，并要收取事先约定的全额团款70%的违约金，剩余团款600元可以返还给游客。游客无法接受这样的结果，因为在游客看来，尚未得到旅行社提供的实质性服务，旅游团款已经损失得所剩无几。几经交涉，双方无法达成协议，游客只能向相关部门投诉。    

二、法律规定    

1、《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。    

2、《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。    

三、案例分析   

 1、游客解除旅游合同通常会被认为是违约行为。除了不可抗力和游客与旅行社的协商之外，游客一旦和旅行社解除合同，应当被认定为擅自解除旅游合同。在此情况之下，游客应当为其擅自解除旅游合同的行为承担责任，比如承担旅行社已经预先支付的费用，尽管游客尚未实际接受过该项服务；游客还需要承担双方事先约定的违约责任，比如向旅行社支付违约金。至于导致游客单方解除旅游合同的原因，比如是身体不适、还是工作忙无法脱身、或者是游客家人突患疾病需要照顾，从我国当前的法律规定看，游客的行为都应当被视为擅自行为，需要承担相应的民事责任。当然，也有人认为，由于《旅游法》赋予了游客对旅游合同的任意解除权，所以，即使游客单方解除旅游合同，游客仍然不必为其解除合同行为承担违约责任。   

 2、游客应当支付旅行社已经支付的相关费用。不管是否认为游客单方解除旅游合同，是违约行为还是不属于违约行为，游客擅自解除旅游合同，有一点是非常明确的，就是游客必须承担旅行社为其预先安排旅游服务而支出的实际费用，尽管这样的服务游客并没有实际享受过，比如旅行社为游客预订了航班，但由于游客没有参加既定的旅游行程，游客当然没有办法享受到航班的服务，但旅行社已经支付了航班机位的费用却是客观的事实，而且旅行社预订的航班往往是不能退票和改签的。因为旅行社预定了团队票，拿到了更好的的折扣。正因为如此，旅行社组团游客可以支付相对较低的费用。不能因为游客没有享受到航班服务，就拒绝支付应预订了的航班费用，包括其他在境外已经发生的费用，如果旅行社能够举证，游客也必须无条件地承担，旅行社可以从游客交纳的旅游团款中直接扣除。    

3、旅行社对于损失的存在负有举证责任。游客解除旅游合同后，旅行社自然会要求游客承担已经实际发生的费用。在这样的背景下，旅行社首先需要解决的问题是，要证明这些费用的实际发生，是真实存在且具有必要性。在旅游投诉处理中，旅行社能够举证较有说服力的损失证据是飞机票的凭证，其余的费用损失，诸如汇给地接社、地接饭店等的费用损失，仅仅凭借旅行社列出的清单，或者凭借地接社、饭店出具的费用不可退还证明，是难以服众的。因为不论是地接社还是饭店，和旅行社都是直接的利益相关者，他们出具的证据的说服力较弱，需要旅行社提供经境外公证机关公正，这些费用的确已经发生、我国驻境外使领馆的认证这个程序。只有经过公证和认证的证据，才具有法律效力，旅行社提供的这些损失证明才是可以采信的证据。    

4、游客可以主张降低违约金的约定。上述案例中，只要旅行社能够举证实际费用的存在且合理，游客就必须承担这些损失。同时，当旅行社还向游客要求承担全额团款70%的违约金时，游客可以向有关机构提出违约金过高的主张，要求降低违约金的支付额度。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九天规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”这里需要特别注意，法律是明确将降低违约金的权力赋予给了有关机构，旅游主管部门接到类似请求时，可以向有关当事人解释说明，但不可以直接作出降低违约金的裁决，否则就是越权，其裁决结果也不具备合法性。      

因此，旅行社既要游客承担预先支付的费用，又要游客承担违约金，游客向法院或者仲裁机构提出降低违约金主张时，旅行社应当举证损失的存在和具体数额，并证明事先约定的违约金并不属于过高的范畴，否则旅行社和游客事先约定的违约金就有可能被降低，违约金的数量被限制在旅行社预先支付费用的百分之三十之内。显然，案例中约定的全额团款70%的违约金明显过高，被降低几乎成为必然。    

5、既然违约金可以被降低，那么事先约定违约金有何意义。面对违约金可以降低的结果，旅游合同当事人有些右足无措，无法理解。他们的疑问是，如果违约金可以被降低，那合同当事人对于违约金的约定还有什么意义呢？这其实要一分为二地看待这个问题：首先，合同自由，鼓励交易是我国法律的基本价值取向，合同当事人，包括旅游合同当事人可以根据自己的意愿来决定自己的事务，包括市场交易行为，自然也包括违约金的约定。其次，在最大限度范围内鼓励交易的同时，法律设定了一些强制性的规定，防止其中的当事人利用自己的优势地位，设定过高或者过低的违约金，导致过于不公平交易行为的发生。这样的规定就是要对于自由交易的限制，对于过高违约金设定的救济规定就是如此。两者之间不仅不矛盾，而且还相互促进，确保市场经济秩序的正常运行。