一、案例简介

    游客参加A旅行社签订出境旅游合同，A旅行社对地接社等信息没有事先约定。B旅行社为出境旅游的实际操作者，委派了领队。在境外旅游期间，一对老年夫妻的客房空调有故障，要求领队帮助维修和换房，折腾到半夜，影响了游客的休息，游客对此表达了不满。第二天又由于别的服务问题，老年游客和领队发生肢体冲突，游客有照片证明，他的衣服被撕破，手臂上留有淤青。游客返程到旅游主管部门投诉，出示了照片，要求追究B旅行社领队的打人责任。在旅游主管部门的调解中，A旅行社声称游客只要Ｂ旅行社给说法，不追究他们旅行社打人的责任，意味着游客放弃了对Ａ旅行社的责任追究，旅游主管部门就没有必要追究Ａ旅行社的责任。

    二、法律规定

    1、《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

    2、《旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。

    三、案例分析

    1、A旅行社和B旅行社之间的关系。简单地说，两家旅行社之间存在委托代理的法律关系。在实务中，旅行社之间的委托代理关系，大概有两种方式，第一，是A旅行社独立收客。A旅行社为组团社，由于自己无法独立组团，将游客交给B旅行社实际操作。A旅行社为被代理人，B旅行社为代理人。第二，A旅行社接受B旅行社的委托，向游客代为销售B旅行社的产品。B旅行社为被代理人，A旅行社为代理人。 在此情况下，如果A旅行社使用的B旅行社的发票、合同、团款也明确为代收，B旅行社即为组团社；如果A旅行社使用的是自己的发票、合同，即使明确团款为代收，A旅行社为组团社。同时，旅行社之间的互为委托代理，必须是具备同等资质，否则就涉嫌违法。

     2、A旅行社和B旅行社在旅游服务中的地位。两家旅行社在旅游服务中，取得的法律地位不尽相同。A旅行社和B旅行社以不同的方式，为老年游客提供了服务。由于老年游客和AB旅行社之间的法律关系并不一致，和游客有合同关系的旅行社，在旅游服务中占据了主导地位，而实际服务提供的旅行社则占据次要和辅助的地位。不论是何种代理关系，基于不同的法律关系，决定了在服务纠纷的处理中，两家旅行社承担的责任也存在差异。

    A旅行社和老年游客签订了旅游合同，收取了旅游团款，就和老年游客确定了旅游合同关系，A旅行社为组团社。但在实际的服务过程中，A旅行社仅仅起到了组织者的作用，在行程中实际为游客提供实际服务的，是B旅行社及其他履行辅助人。虽然B旅行社起到了组团社的作用，但B旅行社和游客不存在旅游合同关系，旅游行程中所产生法律后果，应当由A旅行社承担。

    3、游客可以对侵权责任的追究作出选择。按照《侵权责任法》的一般规定，在侵权责任的追究和处理中，更多的是考虑过错原则，也就是说谁侵权，应当由侵权人自己来担责。但在旅游立法中，考虑到旅游服务的跨地域性，尤其是出境旅游，侵权损害发生后，游客维权具有相当的难以操作性，简单地要求受害人直接追究侵权人的责任，法理上没有任何问题和障碍，但在实务中无法切实保障游客的权益。因此，在《旅游法》的立法过程中，既考虑到《侵权责任法》的一般规定，又突破了《侵权责任法》的一般规定，即旅游侵权纠纷发生后，游客既可以直接追究侵权人的责任，也可以要求组团社概括承受侵权责任，游客可以根据自己维权的实际需要，作出追究侵权人责任还是组团社责任的决定。

    4、旅游主管部门可以向游客做出有关解释说明。按照民事纠纷处理不告不理的基本原则，在旅游投诉处理中，旅游主管部门只需要处理游客提出的赔偿请求，对于游客没有提出的赔偿请求，旅游主管部门没有义务也没有必要提醒或者告知游客：还有什么民事权利可以维护，还有什么赔偿可以提出。但考虑到老年游客的特点，旅游主管部门在处理投诉时，可以根据需要，对游客作出必要的解释和说明，防止游客在投诉结束后再次提出相应的赔偿请求。

    具体地说，在上案例中，游客绝口不提客房空调的问题，仅仅提出要求B旅行社承担领队打人的责任，旅游主管部门可以向游客解释，该纠纷中存在的违约行为和侵权行为、相对应的民事责任、责任追究的方式和途径。如果游客明确表示不追究违约责任，就等同于放弃了违约责任的追究；同时，如果游客明确要追究B旅行社的打人责任，赔偿要求与A旅行社无关，那么，案例中A旅行社的观点成立，但A旅行社必须承担合同内容缺项的行政责任。。

    5、旅行社是否应当为领队的打人行为负责。这是一个有争议的话题。从旅行社角度说，一定认为打人是领队自己的个人行为，没有得到旅行社的授权，因此，旅行社无需担责。游客一定认为，领队是旅行社委派的，旅行社难脱干系。笔者比较倾向于，领队打人造成的民事责任应当由B旅行社来承担，主要理由是，之所以会造成游客和领队发生肢体冲突，和客房空调不达标、以及领队服务不规范存在一定的关联性，旅行社应当为领队的服务及关联性问题承担责任。当然，如果领队的行为违法了行政法甚至是刑法规定，通常应当由领队自己来承担，而不能简单地要求旅行社来承担责任。