一、案例简介

春节期间，28名中国游客在马来西亚在参加旅游时发生沉船事件，导致部分中国游客伤亡。经有关部门的初步核实，涉事游客均为所谓的“自由行”散客。在28名游客中，2名游客出发前在某旅行网购买的沙巴一日游产品，另外21名游客是抵达旅游目的地后，在网上购买国内旅行社或在线企业代理的沙巴一日游产品。以上游客“沙巴环滩岛一日游”产品，均由马来西亚沙巴当地旅行社提供。另外5名中国游客，则是直接和巴和当地船家联系，确立了沙巴一日游的合同关系。

二、法律规定

1、《旅游法》第一百一十一条规定，包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。

2、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。

三、案例分析

1、游客和旅游企业之间的合同关系梳理。概括地说，28名游客和旅游企业之间大致存在三种合同关系：第一，2名游客在国内就向某旅游网站购买马来西亚沙巴一日游产品，2名游客和这个旅游网建立了旅游服务合同关系。第二，21名游客在马来西亚落地后，向国内旅行社网站或者在线旅游网站购买的沙巴一日游产品，就和旅行社及在线旅游网站建立了旅游服务合同关系。第三，5名游客在旅游目的地，向沙巴当地船家购买了一日游产品，就和当地船家建立了直接的旅游服务合同关系，这5名游客和国内的旅游企业没有任何法律关系。

2、自由行旅游活动性质分析。所谓的自由行，起源于旅行社为游客提供的机票加酒店服务方式。随着时间的推移，自由行的服务对象远远超出了游客的范畴，为商务人士提供机票加酒店的服务也比比皆是。不论服务对象为谁，自由行并不是法律意义上的概念，而是旅游企业为游客提供服务的一种模式，其法律地位和性质并不十分明确。

从自由行的旅游服务功能看，目前绝大多数所谓的自由行，仍然属于包价旅游合同性质，因为这些所谓的自由行旅游产品，基本上是满足了由旅行社事先设计、两项以上服务、以总价的形式向旅行社支付的三大要件，恰好与包价旅游合同的概念吻合。除非提供自由行服务的旅游企业能够证明，自由行服务项目并非旅行社事先设计，而是由游客自己设计，旅行社只是接受了游客的委托。具体地说，旅行社能够证明沙巴一日游为游客自己设计，并委托旅行社提供服务。从有关部门核实的情况看，沙巴一日游产品的设计者和提供者为沙巴当地的旅行社，游客并没有参与产品的设计。

3、销售自由行产品如何签订合同。在自由行服务中，旅行社及有关旅游企业和游客签订的旅游合同五花八门，有的使用包价旅游合同文本，有的使用代办旅游合同文本，有的干脆不签订旅游合同，仅仅给游客提供一张行程单。总之，由于旅行社及有关旅游企业并没有清楚地明白，自由行产品的性质，在旅游合同文本的选择上也具有很大的随意性。既然在案例中已经能够明确，沙巴一日游为旅行社提供的产品，这样的一日游产品显然属于包价旅游服务性质，旅游企业和游客签订的旅游合同，应当就是包价旅游合同，而不是代办合同。这样的包价旅游合同，仅仅是因为服务项目较之常规包价旅游合同少一些，但并不因此改变包价旅游合同的性质。

4、一般的旅游企业是否可以提供自由行服务。在旅游服务业十分活跃的今天，旅游活动无边界，旅游服务也同样无边界。按照法律规定，旅游服务大致可以分为包价旅游服务和代办旅游服务两大类，包价旅游服务是旅行社的专属服务，只有具备旅行社业务资质的企业，才可以从事包价旅游服务业务，不具备旅行社经营资质的旅游企业，包括一些提供在线服务的旅游网站，即使企业名称含有旅游这两个字，还是不可以从事包价旅游服务业务，这是旅行社和一般旅游企业的重要区别所在。由于当前绝大多数自由行服务为包价服务性质，绝大多数的旅游企业不可以为游客提供自由行服务。

至于其他代订住宿、交通等服务，并不存在是否为旅行社专属业务的问题，只要具备相应的经营资质，比如代订服务公司等，任何一家企业都可以为游客提供代订服务。在现实中，这些代订企业出于利益的驱动，往往会在某项服务的基础上，再组合相关的服务，比如买机票送客房、送一日游等，就涉嫌从事包价旅游业务。至于这些代订公司直接从事传统的包价旅游业务，其违法性自不待言。当然，旅行社天然具备代订服务的资质，是否从事代订服务，则由旅行社自己决定。

5、对于自由行服务提供主体的监管。对于经营自由行服务主体的监管，包括民事监管和行政监管。民事监管，就是对于自由行服务出现服务纠纷时的监管。按照最高人民法院出台的司法解释的规定，除了旅行社提供的自由行服务本身出现状况，比如客房不达标等，游客在旅游目的地发生的服务质量的问题，和旅行社的服务没有因果关系，旅行社不需要承担民事赔偿责任。行政监管，就是旅游主管部门对于经营自由行主体资质的监管。在上述案例中，在线旅游网站本身并不具备旅行社业务的经营许可，不可以提供具有包价旅游合同性质的自由行。如果非旅行社从事包价旅游服务业务，旅游主管部门就应当根据按照法律规定，对企业予以行政处罚。