一、案例简介    

游客全家12人相约参加国内旅游，团费共计超过5万元，也签订了书面的旅游合同。合同约定的往返交通为高铁，出团前游客将团款陆续交付给旅行社门市业务员。就在出团前，业务员告诉游客，旅行社无法购买到返程高铁票，游客提出可以乘坐飞机返回，业务员要求游客自己支付飞机和高铁之间的差价，游客没有答应旅行社的要求，最后只能解除旅游合同。合同解除后，游客要求旅行社退还旅游团款，并承担欺诈的赔偿责任，旅行社声称财务没有收到游客旅游团款，是业务员私吞了团款，是违法行为，旅行社已向警方报案，游客应当 向业务员本人追究责任。   

 二、法律规定    

1、《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。     

2、《旅游法》第七十条规定，旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。    

三、案例分析    

1、旅行社和游客之间的合同关系成立。旅行社业务员的收客行为，为业务员的职务行为，不是个人行为。业务员和游客签订了书面旅游合同，并且收取了游客的全额旅游团款，就表明旅行社和游客之间的合同关系已经成立。合同关系一经成立，对于旅行社和游客双方当事人都具有约束力，旅行社就应当按照合同约定，为游客提供服务。具体而言，旅行社不仅要为游客提供餐饮、住宿、交通等相关服务，而且还必须确保提供的餐饮、住宿、交通等服务和合同约定完全一致，既不能降低标准，也不能擅自变更。旅行社和游客约定了往返交通为高铁，旅行社就必须为游客购买往返高铁票。旅行社业务员告诉游客，旅行社不能提供返程高铁服务，旅行社就违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。   

 2、返程高铁改乘飞机为合同变更。从理论上说，旅游合同一旦签订，双方就必须严格按照约定履行各自的义务，实现各自的权利，这就是所谓的契约精神。但在实践中，旅游合同签订后，由于主客观的原因，导致旅游合同履行出现一些障碍，也属于情理之中。在此情况下，经过双方的协商，对于旅游合同权利义务做出一定程度的变更，也是解决旅游合同纠纷常见的方式。案例中旅行社无法按约购买返程高铁票，游客希望通过改乘飞机返程，旅行社提出差价由游客自己承担，就是合同变更的具体内容。该方案不存在好还是不好的问题，关键是否为双方接受，现实中没有得到游客的响应，游客愿意乘坐飞机返程，但不愿意承担差价，旅行社和游客合同变更的愿望落空。笔者以为，高铁和飞机的差价，主要应当由旅行社来承担，游客也可以适当承担一部分，这也体现了旅行社承担违约责任的诚意。    

3、旅行社要为业务员签订合同行为的后果负责。游客愿意和业务员签订旅游合同，并且将旅游团款交付给业务员，似乎是业务个人和游客发生了法律关系，但事实上并非如此。游客愿意和业务员打交道，纯粹是因为业务员为该旅行社的员工，游客是善意相对人，做出参加该旅行社组织的旅游活动，是出于对旅行社而不是业务员的信任，无关业务员个人。    

游客在旅行社门市向业务员交付了旅游团款，就代表向旅行社法人交付了旅游团款，游客没有责任和义务确认，该款项是进入旅行社账户，还是业务员个人账户。至于旅游团款最终流入业务员个人账户，说明旅行社内部管理有问题。旅行社这样的管理代价，不能要求由游客来承担。旅行社应当先退还游客团款，然后向业务员追偿。如果业务员涉嫌犯罪，应当移交给司法机关予以惩。

4、游客不可以要求旅行社按照欺诈承担赔偿责任。旅行社不能提供合同约定的返程乘坐高铁的服务，当然是旅行社违约，应当承担相应的违约责任，比如赔偿违约金，或者实际损失等，但旅行社的违约，并不能简单地等同为欺诈，因为两者构成要件不同。违约主要看是否有违约行为、损害事实、违约行为和损害事实之间的因果关系；欺诈的构成要件是经营者的欺诈的主观故意、实施了欺诈行为，消费者的被欺诈、实施了被欺诈的消费行为等四个要件。从案例中可以看出，旅行社签订合同在先，旅行社也想当然地认为可以购买到高铁票，只是由于购票能力不足，导致不能按照约定提供服务行为的发生，旅行社不具备主观的故意，旅行社也就不具有欺诈的性质，就不能按照欺诈来向游客作出赔偿。   

 5、旅行社传统的经营模式存在的利与弊。旅行社传统的经营模式是先收费后旅游，旅行社向游客收取了旅游团款，然后才开始真正意义上的预订服务，包括选择地接社、预订往返交通票、住宿等，按照和相关履行辅助人的约定支付团款。旅行社这种传统的的经营模式，从理论上说对于旅行社是有利的，因为旅行社的利润能够得到充分的保障。与此同时，在服务求大于供的阶段，这种模式就容易造成旅行社给与游客的承诺难以兑现的现象。因此，为了确保对游客的承诺能够实现，旅行社在节假日往往采取先采购后收客的模式，将旅游服务预订提前至收客前，等于是旅行社主动担起了经营风险，甚至还有少数旅行社实行先旅游后付款模式，以巩固和扩展旅游市场份额。不论是传统的还是当前的经营模式，很难比较出优劣，应当由旅行社根据经营需要而决定。