三、旅游主管部门对旅行社安全的监管

按照先前的相关规定，旅行社取得业务经营资质，必须首先获得旅游主管部门的许可，才可以向市场监管部门申领营业执照。审批制度改革后，申请人先申领营业执照，然后再向旅游主管部门申请旅行社业务经营许可证。不论在改革前还是改革后，旅行社业务经营许可证的颁发，是旅游主管部门的法定职责。对于旅行社及其从业人员经营行为的安全监管，是法律法规赋予旅游主管部门的监管义务。

（一）旅游主管部门对旅行社安全监管的主要内容

 1、旅行社安全管理制度及落实情况。旅游主管部门应深入旅行社检查安全工作，首先必须检查旅行社的台帐，主要包括旅行社的安全规章制度、旅游服务规范制度、从业人员法律法规和安全规章制度的学习制度、安全报告制度等。其次是必须检查旅行社安全制度的落实情况，包括旅游安全应急演练等。

2、旅行社提供的产品和服务是否安全。旅行社为旅游者提供安全的旅游线路和服务设施设备，是旅行社履行安全保障义务最为重要的标志。旅游主管部门在安全监管中，不仅要针对旅行社提供的线路和产品开展监督检查，还要对对旅行社选择的履行辅助人是否具备合法资质进行检查。旅游主管部门在检查中发现服务和产品存在安全隐患，就必须要求旅行社整改，甚至按照规定对其实施行政处罚。

3、旅行社是否履行告知义务。在旅游安全监管中，旅游主管部门必须对旅行社是否履行告知义务进行督查。督查的范围包括：是否告知旅游者不适合参加旅游活动的情形、旅游活动中的安全注意事项、正确使用相关设施、设备的方法、必要的安全防范和应急措施、文明旅游等内容。而且，这些告知义务的履行应当以书面的形式展示，而不仅仅是导游领队行程中的口头告知，尽管口头告知也很重要。

4、旅行社是否采取了安全保障措施。旅行社采取的安全保障措施，包括两个方面：第一，旅游安全事故发生前的安全保障措施，目的是为了防止旅游安全事故的发生，保护旅游者的合法权益。第二，旅游安全事故发生后，旅行社应当及时采取措施，降低安全事故带来的损失，防止旅游者的损害进一扩大。因此，旅游主管部门就此开展监管时，从这两个方面入手，来判断旅行社是否履行了安全保障措施。

5、旅行社对特殊群体是否履行了特别的安保义务。旅行社在组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。这是《旅游法》赋予旅行社的特别义务。主要原因是，这些特殊群体或者是生理机能较弱，或者是心智不够成熟，旅游活动又需要一定的体能支撑，如果旅行社不履行特别的安保义务，这些特殊群体就可能难以顺利完成旅游活动，甚至给他们造成人身伤害。

（二）旅行社安全监管中的程序性监管

我们在强调旅游主管部门旅行社安全实体性监管的同时，还必须清晰地认识到，对旅行社安全监管中也还存在程序性的监管内容，比如。组团社组织旅游者参团旅游，通常必须借助地接社、地陪、履行辅助人的服务，旅游主管部门在对旅游目的地旅游车安全的监管时，只能是对旅游车的营运证明、旅游车的年检证明、旅游车驾驶员的资质证明进行核查，通过这些书面资料的审核，来判断组团社是否履行了对旅游者的安全保障义务。

只要旅行社能够提供这些书面资料，就可以认定旅行社使用的旅游车资质齐全，而不必对旅游车的安全资质进行实质性的考察。对旅行社的地接行为是否安全，大多也是采取这样的办法，至于这些履行辅助人是否存在安全隐患，旅游主管部门也难以实体监管，原因有二：第一，旅游主管部门和履行辅助人之间存在较大的空间距离，当面监管事实上不可能。第二，更为重要的原因，旅游车、驾驶员资质等的许可在相关部门，旅游主管部门难以介入，也无需介入。

四、旅游主管部门监管旅行社安全的核心

按照法律规定，旅行社一经成立，其业务经营范围大致可以分为两大类：第一类为包价旅游业务，第二类为代办旅游业务。此外，旅行社的服务业务中，还存在一种被称之为自由行的旅游服务业务。虽然称之为自由行，但其性质仍然没有脱离包价旅游业务的性质。

在旅行社这两类业务经营范围中，只有包价旅游业务才是旅行社的特许经营业务，也可以称之为旅行社的专属业务，即只有旅行社因为获得了旅行社业务许可，才可以开展包价旅游业务，其他任何企业和个人都不可以从事包价旅游业务。而代办旅游业务，诸如代办客房预订、代办机票预订等，旅行社可以办理，其他取得相应资质的企业，诸如订房公司、订票公司等，也可以从事这些代办业务，并非旅行社独家经营。因此，旅游主管部门对于旅行社安全的监管，应当以旅行社的包价旅游业务为核心，兼及代办旅游业务。

（一）旅游主管部门对于包价旅游合同安全的监管

对于旅行社从事包价旅游业务，旅游主管部门对旅行社的安全监管，重点抓好三个环节：第一，是对旅行社包价旅游合同签订的监管；第二，是对旅行社履行包价旅游合同的监管；第三，是对旅游者自由活动期间旅游安全的监管。

1、旅游主管部门对于包价旅游合同签订的监管。按照《旅游法》和《旅行社条例》的规定，旅行社组织包价旅游活动，必须和游客签订书面旅游合同。在书面旅游合同中，除了明确双方事先约定的权利义务之外，旅行社必须在签订书面旅游合同时履行告知义务，将旅游行程中的注意事项，包括文明旅游、旅游目的地的风土人情、旅游安全的注意事项等，逐一告知旅游者。同时，旅行社不得将不适合旅游者参与的旅游服务项目，纳入到书面旅游合同中。

2、旅游主管部门对于旅游合同履行安全的监管。除了监管旅行社及其履行辅助人为旅游者提供的服务品质之外，旅游主管部门必须重点监管旅游服务提供过程中的安全。诸如旅行社提供的服务本身是否安全、是否与旅游者的身体状况、年龄等相匹配；旅行社提供的自费项目是否安全可靠，如果存在安全隐患，是否能够做到清楚明白地告知，比如浮浅、乘坐热气球等项目存在的安全隐患，并给予旅游者必要的安全培训。

3、旅游主管部门对旅游者自由活动期间安全的监管。在旅游者自由活动期间，旅行社需要履行提示义务和救助的义务。提示义务主要是指旅行社将自由活动期间的安全注意事项告知旅游者，救助义务是指在自由活动期间，旅游者受到了人身伤害，不论导致旅游者伤害的原因，是来自旅游者自身、还是第三人，旅行社在得知情况后，都有在第一时间给予旅游者救助的义务。所谓相应的责任，就是因为旅行社没有履行告知义务、延误救助旅游者或者不救助旅游者，导致旅游者遭受的损失所应当承担的责任，但不能无限扩大到旅游者人身伤害事件损失的全部。

（二）旅游主管部门对旅游代办合同安全的监管

旅行社按照旅游者的委托，为旅游者提供代办服务，诸如为旅游者代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务。从安全角度说，旅行社要做到的，就是接受旅游者委托后，为旅游者代订的服务，一方面必须符合旅游者服务品质的要求，另一方面必须确保代办的服务提供者具备合法资质。也就是旅行社应当确保为旅游者代办的服务是安全的。由于《旅游法》规定，代办服务必须由旅行社亲自处理，这就决定了旅行社在为旅游者代办服务时，必须对服务提供者的合法资质进行程序性的审核，而不是实体性的审核。

（三）旅游主管部门对旅游自由行合同安全的监管

当前旅行社非常乐意从事的自由行旅游业务，以旅行社提供机票加酒店的模式最为典型。上文已经提及，就目前旅行社提供的自由行服务看，旅游自由行合同属于包价旅游合同范畴，但其服务不同于传统的包价旅游服务，是“小包价”服务，服务项目更为有限。总体而言，旅行社需要承担的安全保障义务，主要局限于旅行社提供的服务中，比如旅行社有义务确保，预订的航空服务和酒店服务提供者具备合法资质。旅游主管部门对旅行社自由行合同安全的监管，基本是程序性的监管，不能要求旅行社承担的安全保障义务等同于一般的包价旅游业务。

五、旅游主管部门对相关旅游企业的安全监管

对于大多数市民而言，他们分不清旅游主管部门安全监管职责实属正常，但旅游主管部门自己要知道，法律并没有明确授权旅游主管部门对相关旅游企业安全的监管。当然，许多人包括政府部门会有一个疑惑：星级饭店、A级景区不是你们旅游主管部评定的吗？既然如此，旅游主管部门就应当对星级饭店和A级景区的安全负有监管职责。不仅仅是不知内情的业外人士，就连不少旅游主管部门的领导也持这种的观点。

（一）旅游企业的等级评定和管理

人们所持的上述观点，是对旅游主管部门与旅游企业之间关系的理解存在误会所致。首先，饭店、景区的开发建设、开业经营，均不需要得到旅游主管部门的许可。说句大白话，饭店和景区建设与经营，和旅游主管部门均没有关系。其次，不论是星级饭店的评定标准，还是A级景区的评定标准，都是经过国家质检总局批准，国家标准化委员会发布实施的，和旅游主管部门没有直接的关系。再次，星级饭店、A级景区的评定主体，为相应的评定委员会，对标准的解释也在国家标委会，和旅游主管部门也没有直接的关系。第四，星级饭店、A级景区是推荐性的国家标准标准，不具备强制性，只要符合开业条件，饭店和景区都可以开展正常的经营活动，至于是否申请进入星级或者A级序列，饭店和景区可以自主选择。第五，饭店和景区被评定等级后，如果其设施设备或者服务品质不符合相应的标准，被降级或者取消评定的等级，实施的主体不在旅游主管部门，而是相应的评定委员会。总之，星级饭店、A级景区虽然为旅游者提供服务，但旅游主管部门并不负有对这些旅游企业法定许可或者评定职能，当然也就不具备对这些企业安全的法定监管职责。

（二）旅游景区开放的监管

国务院安委会赋予国家旅游局的另一个职责是，依法指导景区建立具备开放的安全条件，其法律依据来源于《旅游法》第四十二条:“景区开放应当具备下列条件，并听取旅游主管部门的意见”。我们是否可以就此认定，旅游主管部门对于景区的安全负有监管职责呢？回答是否定的。

因为虽然法律有此规定，但该规定是任意性的规定，不具备强制性，“听取旅游主管部门的意见”，既不是景区开放的前置条件，也不是景区开放的许可条件。景区开放前是否听取旅游主管部门的意见，主动权在景区或者相关部门，不在旅游主管部门。这在《旅游法》第一百零五条的处罚规定中得到进一步的印证。该规定明确，景区不符合开放条件而接待旅游者的，由景区主管部门予以行政处罚，而旅游主管部门并不是景区的主管部门。如果景区不符合开放条件就接待旅游者，没有“听取旅游主管部门的意见”，既不会也不应当受到旅游主管部门的行政处罚。可见，景区开放与否，与旅游主管部门的关联性并不高。

六、如何理解“谁许可，谁负责”与“谁主管、谁负责”之间的关系

（一）旅游安全事故责任追究的基本思路

一旦有旅游安全事故发生，在研讨监管责任承担时，政府和相关主管部门永远绕不开“谁许可，谁负责”与“谁主管、谁负责”两个话题的争论：许可部门认为行业主管部门应当承担监管职责，理由是“谁主管、谁负责”；行业主管部门则坚持认为，许可部门应当承担监管职责，理由是“谁许可，谁负责”。从各自不同的角度出发，上述观点貌似都有理，但究其实质，两者之间地位和关系，可以描述成前者为主角，后者为配角，许可为主，主管为辅。

发生旅游事故后，政府在追究相关行政部门的监管责任时，也需要顺着这个思路展开，首先需要追究许可部门的监管责任。因为按照规定，有关部门给予企业许可后，该主管部门必须开展日常的监管，包括安全监管工作这就是所谓的 “谁家的孩子谁家抱”。如果给予许可的部门不履行安全监管，或者履行安全监管不到位，对于旅游企业安全事故的发生就必须承担主要的监管责任。

上文已经提及，由于旅游主管部门对旅行社具有许可权，按照“谁许可，谁负责”的原则，旅游主管部门毫无疑问必须对旅行社经营安全负有监管职责，包括是实体性的安全监管和程序性的安全监管，但对于包括星级饭店和A级景区在内的旅游企业安全不负实体性监管职责，仅仅是承担辅助性的程序性监管职责。这样的论断与所谓的“谁主管、谁负责”或者说与“管行业必须管安全”并不矛盾。

我们说，旅游主管部门对于饭店和景区不负安全监管职责，并不意味着对于饭店和景区，尤其是星级饭店和A级景区的安全彻底放手不管。旅游主管部门对于相关旅游企业的安全监管，还是需要做好两个方面的工作：第一，旅游安全的程序性检查和督促。第二，积极协助有关部门开展旅游安全监管。

（二）管行业必须管安全的前提是有法律授权

在一般人眼里，既然“管行业必须管安全”，就意味着各个行政主管部门就是本行业和本领域的安全监管责任第一人，由此可以断定，旅游主管部门当然是旅游行业安全的监管者，旅游行业的安全责任也应当由旅游主管部门来承担。得出这样的结论，很大程度是对“管行业必须管安全”作字面理解所造成的。

只要仔细研究，所谓的“管行业必须管安全”这句话本身没有问题，是对行业主管部门安全管理一个概念性的要求，“管行业必须管安全”必须有支撑，而不是泛泛而论。其实，联系上下文，就可以得出“管行业必须管安全”设有前置条件这个结论，这个前置条件就是行业主管部门管行业安全，必须有法律法规的明确授权，而不是简单地理解，行业主管部门天然就是这个行业安全的法定监管者。

以《安全生产法》为例，虽然该法明确规定，“县级以上地方各级人民政府有关部门依照本法和其他有关法律、法规的规定，在各自的职责范围内对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理。”法条固然要求行业主管各部门对本行业、领域的安全生产工作实施监督管理，但要求监管必须是法律授权的、且在各自的职责范围内。脱离了法律法规的授权，片面强调“管行业必须管安全”，在理论上缺乏依据，在实践中容易出偏。

七、如何理解旅游者和旅游主管部门安全监管之间的关系

（一）应当撇开以旅游者为核心的监管理念

在绝大多数市民心目中，在相当部分政府和相关部门心目中，只要是涉及到旅游活动、旅游者的事件，不论是民事纠纷还是安全事故，监管部门就是旅游主管部门，旅游主管部门都必须负责解决，且要承担监管不力的行政责任。有些领导甚至说，旅游出了事，你们旅游主管部门怎么会没有责任？这样不分青红皂白、不问是非的逻辑，是典型的有罪推定。

从法律角度看，旅游者和流浪歌手、职业经理人、教师具有同等地位，均为自然人，只要发生民事、行政甚至是刑事案件，产生了相对应的法律关系，就应当用与之相适应的法律关系来调整，而不关乎这个自然人的身份。假如案件引发的法律关系相同，仅仅因为是旅游者或者是流浪歌手，就需要用不同的法律来规范吗？答案是否定。如果因为是旅游者，就归旅游主管部门管理，那么流浪歌手和他人发生纠纷需要归哪个部门管理？职业经理人又归谁管理？

所以，在对旅游者的社会管理中，需要撇开“旅游者”这个概念，而是要关注旅游者在旅游、休闲、度假行为中，和其他当事人或者服务供应者之间产生的法律关系，以旅游者和服务提供者之间的法律关系为基础，来确定和这些法律关系有直接隶属关系的部门，然后确定监管的责任主体。举一个极端的案例，旅游者在旅游期间涉嫌犯罪，旅游主管部门有管理职责吗？答案不言自明，关键还是要看法律关系。

在旅游服务领域中，以青岛大虾事件为例。一方为旅游者，另一方为餐饮店，究其实质，青岛大虾事件就是一个消费者和餐饮店之间的服务价格纠纷，和该消费者是旅游者还是本地人，是外国人还是中国人无关，旅游主管部门可以介入，但对于事件的妥善处理没有监管权，而是应当由对于服务价格具有监管权的价格主管部门实施监管。旅游主管部门用力过猛，往往是吃力不讨好，效果适得其反。

（二）旅游主管部门担责的前提

在旅游安全领域，以广东台山市漂流安全事故为例。旅游者在漂流过程中发生安全事故，漂流经营者的执业许可颁发者为体育部门，按照“谁许可，谁负责”的原则，毫无疑问，体育部门应当承担漂流安全的监管责任，不能因为是漂流中有旅游者，就要求旅游主管部门承担监管责任。至于旅游主管部门在这起漂流事故中是否需要担责，关键还是要看，旅游主管部门对旅行社组团参加漂流的经营行为，是否履行了全面的监管职责。如果旅游主管部门对旅行社履行了监管职责，就不需要承担责任，反之，就需要承担责任。

仅仅因为消费者具有旅游者的身份，把所有的所谓旅游安全事故的责任一股脑地强加在旅游主管部门身上，显然不符合法律规定，对于旅游主管部门也不公平。尤其是在全域旅游的大背景下，几乎人人都是旅游参与者，旅游资源和产品也无边界，但不论何种旅游纠纷或者旅游服务中的安全事故发生后，我们基本都可以理清其中的法律关系，寻找相关的许可部门。在此基础上，按照“谁许可，谁负责”原则为主，“谁主管、谁负责”原则为辅的原则进行处理，才可以真正彰显正义和公平。