1、案例中法律关系的梳理。在上述案例中，存在两个基本的法律关系：第一，游客和旅行社之间存在的旅游合同关系，双方的权利义务均体现在旅游合同中。第二，游客和旅行社之间存在的侵权关系。从法院最后的裁判结果看，法院认定旅行社没有履行事先告知和提示义务，即没有充分履行安全保障义务，和游客不幸溺亡有关联性，旅行社应当为此承担赔偿责任。
2、自由活动期间旅行社仍然应当履行相关义务。不论是最高人民法院的司法解释，还是《旅游法》，都赋予了旅行社在游客自由活动期间的安保义务，即旅行社必须履行提示义务和救助救助。自由活动包括旅游合同约定的自由活动、游客自行安排的自由活动，比如行程结束后晚上的购物、散步等。在实务中，旅行社甚至是一些旅游主管部门，对于法律规定旅游活动期间旅行社安保义务抱有很深的抵触情绪，但从结果看大可不必，因为情绪上的抵触，并不能解决旅行社维权中的问题。
旅行社的提示义务由两个部分组成：第一部分，是体现在书面旅旅游合同中的提示。旅行社将旅游行程中，包括以书面的形式告知游客，自由活动期间可能存在的安全隐患，提请游客注意安全。第二部分，是在每天旅游行程即将结束前，或者在自由活动开始前，导游领队应当履行相关的告知义务，防止游客在自由活动期间人身财产受到侵害。第一部分的提示义务举证较为容易，第二部分的提示义务是否已经适当履行，旅行社有时难以举证。
3、旅行社履行提示义务面临的难题。旅行社面临的难题包括两个部分：第一部分，导游领队的安全和服务提示，往往是口头的，很难做到每一次的提示均为书面的。一旦发生游客人身损害事件，旅行社的举证能力就较弱。即使旅行社履行了提示义务，但由于无法举证而承担败诉风险。第二部分，导游领队口头提示的内涵外延如何界定存在争议。相比较之下，旅行社的救助义务较为明晰，只要得到自由活动游客的求助，旅行社在第一时间赶往事发现场，并采取相关的救助措施，比如向当地医疗部门求救等，就应当被认定为已经采取了救助义务，而导游领队提示义务的内涵外延很难界定。
尽管导游领队提示义务的内涵外延很难非常明确地界定，但有一个基本原则，生活常识无需提示，争议的焦点往往也在于此，提示的内容是否为生活常识。就上述案例来说，海滩插上红旗，就表明禁止下海游泳，在旅游目的地可能是常识，妇孺皆知，但对于我国游客是否为常识，就应当结合具体情况而定。如果是生活常识，导游领队就无需提示，发生了人身财产损害，旅行社也无需负责；如果不是常识，许多游客并不知晓，导游领队就必须提示，不提示就存在过错。
4、游客自己应当需要承担责任。游客在自由活动期间发生溺亡事件，令人同情，但就法律层面说，游客作为完全民事行为能力人，应当为自己的行为负责，游客是自己利益的最大保护者。不论海滩是否插有红旗，不论是否理解海滩插上红旗的含义，也不论领队是否提示，游客下海游泳前，出于保护自己的安全，也是有义务主动向领队、地陪等人员了解海滩是否适合游泳；同时，游客抵达海滩，对于下海游泳人数极少现象应当引起警觉。而且，游客本人并不会游泳，贸然下水也不合适。更何况，旅行社的书面合同中已经有相应的提示，游客自己也应当履行注意义务。
总之，死者家属不自我反省，而将全部责任推给旅行社的行为并不公平，也不合法。但从法院的判决结果看，死者家属要求赔偿近100万元，法院判决旅行社承担近60万元，可以推定法院认为旅行社应当承担主要责任，而且从媒体报道的内容中，法院未曾谈到游客的行为能力在这个伤害事件中作用，对旅行社也不公平。
5、旅行社如何保留证据是关键。法院认定旅行社应当承担责任，主要是认为旅行社没有证据证明已经履行了提示义务，这样的结论，可以推导出另一层含义，不论旅行社是否实际履行了提示义务，只要旅行社不能出具已经履行了提示义务的证据，即使旅行社真的履行了提示义务，法院仍然会认为旅行社没有履行提示义务。法院对于纠纷处理的判断程序上没有问题。
旅游合同由于有游客的签字确认，书面证据的提交较为方便，而导游领队的口头提示要保留证据就较难。最为理想的方式，导游领队也采取书面的提示方式，但事实上难以做到。笔者以为，除了口头的提示之外，导游领队是否可以采取现代科技手段进行提示，并可以保留证据，比如建立团队游客微信群，在微信群中提示游客注意事项，包括行程中的和自由活动期间的注意事项，这无疑会增加导游领队工作量，但对于旅行社及导游领队本人有百利而无一害。同时，更为重要的是，如果发生游客人身伤害事件，除了及时将游客送医之外，导游领队在第一时间整理出事件经过、导游领队所做的工作，包括提示及救助等，请相关游客签字证明，也是一种取证的方式。总之，导游领队的保留证据工作，是保护旅行社及其导游领队自身权益的重要手段。
质监公告
黄恢月 杭州师范学院中文系文学学士，安徽大学中文系文学硕士，北京大学法学院法学本科（远程）。现就职任浙江省旅游局政法处调研员，浙江省旅游法研究会副会长。