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质监公告
   
和导游签订责任归属协议旅行社是否可以免责
发布日期:2018/5/16 来源:旅游投诉 点击次数:358次

黄恢月 杭州师范学院中文系文学学士,安徽大学中文系文学硕士,北京大学法学院法学本科(远程)。现就职任浙江省旅游局政法处调研员,浙江省旅游法研究会副会长。



    《恢月说法》由黄恢月先生专门为本公众号整理编写的旅行业案例说法。旨在通过这个平台,站在法理情的角度对当下的疑点、难点、热点等案例提供一个看点,让更多的人参与互动、提高认识。黄恢月先生一直从事旅游法规研究和旅游纠纷投诉处理,先后出版了十多本有关旅游纠纷处理的著作。


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案例简介

   旅行社为了降低导游管理的风险,和出团前的导游签订协议,主要内容是要求导游在旅游行程中严格按照行程单的约定为游客提供,不得擅自增加或者减少服务项目,更不得提供不符合安全规范的服务项目,否则一切后果自负。导游在带团过程中,擅自将团队带到一个尚未取得营业许可的景区游览,不巧在游览过程中发生了安全事故,导致一位游客受了轻伤。游客投诉后,旅行社以有事先协议为由,拒绝向游客承担赔偿责任;旅游主管部门按照法律法规的规定,拟对旅行社和导游分别实施行政处罚,旅行社也以协议在先为由,要求旅游主管部门放弃拟将对其实施的行政处罚。旅行社的观点是否有依据,成为旅游主管部门内部争论的焦点。


 

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法律规定

   1、《民法通则》第四十三条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。

   2、《旅游法》第七十一条规定,由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的,旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任,也可以要求组团社承担赔偿责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。

3

案例分析

    

1、旅行社和导游协议是否合法有效。旅行社可以就相关事宜和导游等从业人员签订协议,只要该协议不违反法律强制性规定即可。上述案例中的协议,包括两个部分的内容,第一部分内容是,旅行社要求导游严格按照合同约定履行义务,旅行社这样的要求和法律法规对于导游的服务规定并无二致;况且导游本来也应当按照行程单提供服务,不得擅自改变旅游行程。这部分协议的内容合法有效当属无异议。第二部分的内容,旅行社和导游约定了如果导游没有严格履行合同义务,需要直接向游客承担的法律责任,而不是要求旅行社来承担相关的责任。这样的约定是旅行社加强内部管理的具体表现,内容也不违法,只要是旅行社和导游双方真实的意思表示,也应当受到法律的保护。因此,旅行社和导游之间的协议合法有效。

2、旅行社和导游合法有效的协议是否可以对抗第三人。换一句话说,有了旅行社和导游之间的协议,游客权益一旦受损,游客只能向导游主张民事赔偿,而不能向旅行社主张民事赔偿;或者说,有了旅行社和导游之间的协议,旅游主管部门只能对导游实施行政处罚,旅行社就可以免除行政责任的承担。这样的结论是否正确,回答是否定的。最为简单的理由,就是合同具有相对性,一般情况下只是对于合同双方当事人具有约束力。也就是说,旅行社和导游签订的协议,对于旅行社和导游之间具有约束力,旅行社和导游必须受其约束,而不能将合同的约束力延伸到第三人。因此,在上述案例中,旅行社和导游之间确定的权利义务,只能约束旅行社和导游,对于游客没有任何约束力,也没有办法要求旅游主管部门不对旅行社和导游的违法行为进行行政处罚。

3、导游在服务中职务行为的认定。导游带团在外,为游客提供服务,有关其服务行为性质的争议,往往是围绕着职务行为和个人行为而展开,这也是导游服务中无法回避的现实。事实上,判定导游的行为是职务行为还是个人行为,最为重要的判定标准之一,就是导游的行为是否源于旅游合同的衍生。如果导游的行为是按照旅行社的授权,代表旅行社实施旅游合同再先,导游的行为就是职务行为;反之,如果导游的行为既没有旅行社的事先授权,也不代表旅行社,并且和旅游合同无关,则导游的行为为个人行为。同时,判断导游的行为是否代表旅行社,不能由旅行社或者导游单方来确定,即也不能由合同一方当事人认定,而是应当采取客观的第三方的认定为标准加以确定。因此,结合上述案例中所列情形,我们可以较为明确地说,导游擅自改变行程,前往尚未取得经营资质的景区游览的行为,当然属于导游的职务行为。

4、旅行社无需为导游个人行为担责。导游随团为游客提供服务,并不意味着在整个团队行程中,导游的行为都属于职务行为,恰恰相反,导游的行为中存在大量的个人行为,导游个人行为产生的后果,和旅行社的授权服务无关,后果应当由导游个人承担。比如在当天的行程结束后,导游接受游客的邀请去酒吧消费,如果在酒吧中游客权益受损,就和导游及旅行社无关,因为此时此刻导游,是作为一个自然人身份的导游,而不是承担职务行为的导游。比如在行程中导游为购买商品向游客借钱,导游这样的行为当然也是个人行为。更为极端的是,导游在为团队的服务期间,殴打游客,甚至是违法犯罪,导游的这些行为也应当导游个人承担;给对方当事人造成损害的,对方当事人只能向导游本人追究责任,旅行社应当承担的责任,主要是管理不善的责任,而不是民事责任或者行政责任。当然,即使旅行社不需要为此承担责任,但导游的个人行为对于旅行社造成的负面影响依然存在,而且旅行社要想全身而退有时也很困难。

5、旅行社必须为导游的职务行为负责。旅行社为导游职务行为负责,包括两个方面:第一,旅行社必须向游客承担民事赔偿责任。既然案例中导游的服务行为给游客造成了损害,而且导游的行为属于职务行为,旅行社就必须按照《旅游法》等法律法规的规定,向游客承担民事赔偿责任。旅行社承担赔偿责任后,可以向导游追偿。假如导游愿意直接向游客承担赔偿责任,填补了游客的损失,也是赔偿的一种方式,旅行社也就不再需介入赔偿事宜中。第二,旅游主管部门应当对旅行社和导游作出行政处罚。尽管旅行社和导游签订协议在先,但旅行社对于导游的监管义务,并不因为协议的签订而减弱或者降低;而且导游违法行为的发生,在导游行使职务行为期间,应当视同为旅行社的违法,旅游主管部门应当按照《旅游法》和《旅行社条例》的规定,对旅行社和导游分别作出行政处罚。这样的处理方式,符合立法的本意和目的。同时,假如旅行社利用和导游签订协议的方式,就能够规避旅行社的法律责任,非常容易被一些旅行社所利用,从而规避旅行社管理不善的后果和责任。

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