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质监公告
   
导游未为团队继续提供服务是否可以认定为甩团
发布日期:2018/6/20 来源:旅游投诉 点击次数:484次

黄恢月 杭州师范学院中文系文学学士,安徽大学中文系文学硕士,北京大学法学院法学本科(远程)。现就职任浙江省旅游局政法处调研员,浙江省旅游法研究会副会长。



    《恢月说法》由黄恢月先生专门为本公众号整理编写的旅行业案例说法。旨在通过这个平台,站在法理情的角度对当下的疑点、难点、热点等案例提供一个看点,让更多的人参与互动、提高认识。黄恢月先生一直从事旅游法规研究和旅游纠纷投诉处理,先后出版了十多本有关旅游纠纷处理的著作。


1
案例简介 

   旅行社委派导游为一个四晚五天的旅游团提供服务,团队行进到第三天,导游向旅行社提出,由于身体不适,无法为旅游团继续提供服务,希望旅行社另外再派导游。旅行社只得派出其他导游和原导游接洽,在晚上完成了交接工作,新导游第二天继续为旅游团服务,按照合同约定完成了行程,没有给游客的权益造成什么影响。游客认为更换导游事实上损害了他们的权益,甚至涉嫌欺诈,旅行社应当给予赔偿。旅行社拒绝了游客的赔偿请求,但向旅游主管部门提出,中途更换导游的原因并不是导游身体原因,而是导游嫌补贴少,虽然没有损害游客的权益,但更换导游是原导游甩团造成的,要求旅游主管部门对导游实施行政处罚。

 

2
法律规定

   1、《合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失

   2、《旅游法》第七十条规定,旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

 

3

案例分析

          

   1、游客是否可以因为更换导游要求旅行社赔偿。回答是否定的。在各类民事纠纷包括旅游服务纠纷的处理中,权益受损一方要求违约方或者侵权方给与赔偿,最为重要的一点,就是要举证损害的存在,并且损害的发生是违约方或者侵权方的行为所造成。这里讲的损失,是指可以计算的实际损失,而不是间接损失,否则难以得到赔偿;或者受损方实际损失的确存在,但和违约行为或者侵权行为没有直接的关联性,损害赔偿赔偿主张也难以得到支持。

    具体而言,游客仅仅因为旅行社更换导游,就要求旅行社予以赔偿,游客就必须举证证明由于更换了导游,游客产生了哪些损失,比如新导游没有按照约定提供服务,降低了服务标准,或者强迫游客购物、自费等。如果新导游的服务出现此类状况,游客就可以理直气壮地要求旅行社赔偿,但新导游给游客造成的损失,还是与原导游也无关。上述案例介绍的情况恰好相反,新导游完完全全按照合同约定提供了服务,游客的权益得到了全面的实现,也就不存在实际损失,赔偿的主张也就失去了基础。

    2、旅行社更换导游是否等同于旅行社的欺诈。回答也是否定的。最为简单的道理是,旅行社更换导游的行为不符合欺诈的构成要件。首先,我们不可否认的基本事实是,如果原导游以良好的态度、专业的素养,为游客提供了服务,会给游客留下美好的印象,游客本以为可以得到该导游的全程服务。中途更换导游,或多或少会给游客留下遗憾。如果新导游的服务技巧和能力劣于原的导游,但仍然符合合同约定,尽管游客因此表现出不满也属人之常情,但和游客的实际损失依然挂不上钩。

    其次,也是最为重要的,就是旅行社在更换导游中,不存在虚构事实,或者隐瞒真相的主观故意。因为旅行社事先无法预料到,原导游会提出更换导游事宜,也没有必要采取欺诈的手段糊弄游客,更换导游只是一个旅游服务中突发事件。旅行社在第一时间就采取了措施,杜绝了第二天游客无人服务事件的发生。因此,旅行社也不构成欺诈,游客也不可以要求旅行社承担欺诈的赔偿责任。

    3、导游要求更换导游不能认定为甩团行为。导游甩团,是旅行社业内的称谓,按照法律术语来说,应当称之为拒绝履行合同。参照上述法律规定,导游甩团的构成要件可以确定为:第一,导游具备为游客提供服务的条件。第二,经过游客的请求导游仍然拒绝提供服务。第三,导游的行为造成游客不能按照合同约定得到服务。

    对照这些构成要件,我们不难发现,按照导游的说法,是身体不适导致无法继续提供服务(旅行社对此有异议)。如果导游的说法成立,就表明导游没有能力继续为游客提供服务,不能继续为游客提供服务,是导游的客观不能,而不是主观不能。同时,由于旅行社为旅游团提供了新导游,而且新导游和原导游进行了顺利的交接,旅游行程没有丝毫延误,游客的服务标准也没有降低。因此,就此认定导游甩团依据不足。

    4、旅行社应当为履行职务行为导游的后果负责。从这个纠纷暴露出的问题看,导游固然需要反思,但其实更需要反思的是旅行社,因为导游的服务是代表旅行社为游客提供服务,导游在服务中出现了纰漏,给游客权益造成损害,旅行社就要为导游的行为负责:第一,导游服务给游客带来直接的经济损失由旅行社承担。因为旅行社是民事责任承担的第一责任人,游客可以要求旅行社先行赔偿。第二,导游的服务行为违反了法律法规,导游本人需要承担相应的行政责任,比如被罚款、被吊证,这是导游的咎由自取。旅行社也会受导游行为拖累,被旅游主管部门或者其他部门实施行政处罚。在法律责任承担中,不论是行政责任,还是民事责任,旅行社与导游是一荣俱荣一损俱损,唇亡齿寒的关系。因此,旅行社如何选用导游,本身就是一门学问。

    5、原导游中途要求更换导游的原因无关法律责任。原导游要求旅行社更换导游,给出的理由是身体不适,无法继续胜任导游工作。旅行社则认为导游身体不适为假,嫌补贴费太低为真。不论哪一方的理由为客观事实,旅游主管部门都没有必须查明事实真相的理由,因为旅游主管部门需要关注的,是旅游合同是否适当履行,这是法律赋予旅游主管部门的法定职责。如果由于更换导游造成了游客的权益受损,旅游主管部门就必须介入,维护游客和旅行社双方的合法权益。至于导游和旅行社之间的纠纷如何处理,并不在旅游主管部门管辖的范畴之内,因为这个纠纷纯粹是旅行社内部管理的问题,是旅行社用人是否适当的问题,应当由旅行社和导游双方协商解决或者提交第三方处理解决。

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