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质监公告
   
旅行社口头约定行程调整举证责任的承担
发布日期:2019/3/27 来源:旅游投诉 点击次数:1645次

黄恢月 杭州师范学院中文系文学学士,安徽大学中文系文学硕士,北京大学法学院法学本科(远程)。现就职任浙江省旅游局政法处调研员,浙江省旅游法研究会副会长。




    《恢月说法》由黄恢月先生专门为本公众号整理编写的旅行业案例说法。旨在通过这个平台,站在法理情的角度对当下的疑点、难点、热点等案例提供一个看点,让更多的人参与互动、提高认识。黄恢月先生一直从事旅游法规研究和旅游纠纷投诉处理,先后出版了十多本有关旅游纠纷处理的著作。


01

案例简介

旅行社和游客签订了包价旅游合同,在签订合同过程中,旅行社口头告知游客,具体行程要到机场给,服务内容可能会有略微调整,到时候再签订补充协议。据旅行社介绍,游客当时也是口头表示认可。当游客抵达机场,导游提供了最新行程单,请游客签订补充协议,游客对于个别景点的调整不满意,但迫于已经来到机场,不得不签订了补充协议。由于游客对于在合同约定的购物不满意,返程后要求旅行社全额退货,并按照欺诈规则给予赔偿。旅行社坚持景点微调为事先协商,而且游客也签订了补充协议、继续了旅游行程,所以。游客既不是被欺诈,更不是被强迫,游客所购商品是游客和商场交易的结果。


02

法律规定

1、《合同法》第七十七条规定,当事人协商一致,可以变更合同。
    2、《旅游法》第七十一条规定,由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的,由组团社承担责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。


03

案例分析

 1、上述案例法律关系的梳理。在上述案例中,至少存在两个合同关系:第一个合同关系是,旅行社和游客之间的包价旅游合同。在这个包价旅游合同中,又存在一份主合同和一份从合同。主合同是旅行社和游客第一次签订的包价旅游合同,从合同是旅行社和游客签订的补充协议。后者依附于前者,是对前者相关合同内容的补充和调整,两者共同构成一个完整的包价旅游合同。事实上,在旅行社服务中,出现从合同的情况并不鲜见,比如行程中经过协商一致,临时增加或者减少服务项目,最为典型的是增加购物和自费等。第二个合同关系是,游客和购物商场之间形成的买卖合同关系。
     2、补充协议为协商还是擅自需要举证。从理论上说,包价旅游合同关系建立后,旅行社和游客就必须不折不扣履行各自的合同义务,善意促成对方合同目的的实现,但在实务中,包价旅游合同履行前,甚至是行程中的变更或者是终止,也是时有发生,其中最为重要的原因,是旅行社无法确定履行辅助人、履行辅助人不能提供约定的服务、发生不可抗力、或者是旅行社及其履行辅助人的诚信缺失,当然也有由于游客个人原因,导致合同关系变化情形的发生。此类事件发生后,就会涉及到举证的问题。
     在上述纠纷中,旅行社主张补充协议事先已经告知,且旅行社主张法律关系 经过双方的协商之后才变更,旅行社就应当承担举证责任,即旅行社应当证明包价旅游合同,包括补充协议是双方协商一致后的改变。如果旅行社不能举证,对于旅行社就不利。旅行社可能会有一个疑问,就是游客主张补充协议是旅行社的擅自行为,为什么游客不需要承担举证责任,这里就涉及到举证责任分配的问题。按照最高人民法院的司法解释,主张合同关系变更的当事人承担举证责任。因此,既然旅行社主张合同关系为变更,旅行社就必须承担协商一致的举证责任。
     3、游客继续参团并不能说明游客出于自愿。对于旅行社约定的服务行程出现变更,游客往往有几种不同的表现:第一,游客首先是抱怨,然后继续剩余行程,这种形式占据绝大多数。第二,游客在抱怨之余,要求旅行社予以赔偿,不论旅行社是否给予赔偿,仍然继续行程。第三,游客除了抱怨之外,如果旅行社的赔偿不足以满足游客的期望,少数游客就拒绝继续行程,甚至是拒绝返程。
     不论是何种形式,有一点是明确的,就是如果旅行社的服务存在瑕疵,甚至是重大过失,导致游客权益受损,旅行社都应当给予游客赔偿。在前两种形式中,游客继续行程,并不足以说明游客为自愿。如果游客以景点的微调,导致合同目的不能实现为理由,采取第三种方式对抗旅行社,游客的观点并不一定能够站得住脚,但旅行社也肯定要蒙受损失。在上述案例中,游客和旅行社签订补充协议,并继续行程,是游客顾全大局、善意履行合同的结果,避免了更大损失的产生,而不能简单地推定游客发自内心地认可补充协议。
     4、旅行社服务的违约和欺诈性质不同。由于法律对于欺诈设定了较高的赔偿标准,一旦欺诈成立,游客获得的赔偿较高。因此,在旅游服务纠纷中,只要旅行社提供的服务和约定不一致,游客本能地认为旅行社欺诈,因而要求按照欺诈规定给予赔偿。殊不知,虽然认定欺诈游客可以获得高额赔偿,但法律对于欺诈的认定设定了较为严苛的条件,许多的违约其实很难往欺诈上去靠。
     违约和欺诈最大的区别在于,违约较多地看合同履行的结果是否与合同约定相违背,较少考虑旅行社的主观意图;而欺诈虽然也考虑合同履行与约定是否一致,但更多的是考虑合同履行与合同约定不一致的原因,是否为旅行社的主观故意所为。如果旅行社具有虚构事实、隐瞒真相的主观故意,就大致可以认定旅行社具有欺诈行为,否则即使损害了游客的合法权益,也很难被认定为欺诈。
     5、关于旅游购物的退货问题。截止到目前为止,有关旅游购物纠纷的处理,《旅游法》有过明确的规定,但附有明确的条件,即旅行社强迫游客购物,只要有强迫购物行为,游客提出退货的,旅行社必须无条件地向游客作出全额退货的处理。至于如何处理游客对旅行社安排的购物场所购商品不满意,只要购物为双方协商一致、且该购物场所资质合法、明码标价,法律并没有给出明确的答案,原因在于旅游购物的法律关系较为复杂。
     首先,旅行社和游客之间存在包价旅游合同关系。正是由于在这个合同中,旅行社和游客有了购物的约定,旅行社就有义务将游客带到购物商场,并提供相关的服务。假如旅行社仅仅提供了通常的服务,而并不存在诱骗、欺瞒、强迫或者和商家联手实施不法行为,旅行社起到的作用也就是穿针引线的作用。其次,游客如果要购买商品,就和商家直接建立了买卖合同关系。在通常情况下,游客是否购买商品、购买多少商品、游客愿意支付多少费用,均由游客和商家协商一致。显然,游客在商场购物,是两个合同关系共同作用的结果。一旦发生购物纠纷,旅行社、商家和游客各自应当如何承担责任,是一个法律的盲点。

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