1、上述案例中法律关系的梳理。在上述案例中,有许多法律关系存在,最值得旅行社和旅游主管部门关注的法律关系有四个:第一,旅行社和游客之间建立的包价旅游合同关系。此合同关系建立的重要标志,就是旅行社和游客之间签订的包价旅游合同,从大的框架上确定了旅行社和游客之间的权利义务关系。第二,旅行社和游客签订的自由活动证明。双方签订了自由活动证明,说明游客就自由活动期间的权利义务与旅行社达成了协议,也建立了有关自由活动的合同关系。第三,游客在自由活动前,自发在网上预约了司机和当地导游,说明游客和当地司机和导游建立了旅游合同关系。第四,由于当地司机在行驶过程中,没有全面履行安全保障义务,导致了游客人身伤害的侵权事故的发生,司机和导游事后还逃离现场,游客和司机及导游形成了侵权法律关系。
2、旅行社和游客就自由活动期间的自由活动证明是否有效。回答是部分有效,部分无效。虽然在自由活动前,旅行社已经和游客就自由活动期间的安全责任进行了约定,明确“游客在自由活动期间的一切安全责任自负”,这样的约定貌似为双方协商一致的结果,但归根结底仍然是无效,对于游客没有约束力。同时,旅行社和游客约定,在自由活动期间,旅行社不安排导游、领队、车、餐等服务,这样的约定有效。因此,旅行社和游客达成的“自由活动证明”为部分有效,部分无效。
之所以说旅行社和游客关于安全责任的约定无效,主要是基于相关的法律规定。第一,按照《合同法》的规定,合同中涉及当事人人身伤害的条款约定天然无效,不论当事人之间是否已经达成了约定。换句话说,即使游客签订合同时认可协议,事后反悔,其人身权依然受法律保护,旅行社不能以此约定作为抗辩,主张游客不可以追究旅行社的责任。第二,按照《消费者权益保护法》的规定,此类条款为权利义务分配极为不公平的条款,自然也应当认定这样的条款自始无效。总之,此类条款被纳入旅游合同没有任何意义,并不能从根本上保护旅行社自身的权益。
3、旅行社在游客自由活动期间应当履行的法定义务的范围。通常情况下,旅行社参加包价旅游服务,只要在合同约定的范围内,旅行社就要为游客的权益受损承担赔偿责任,不论该损失是旅行社自己造成的,还是履行辅助人造成的。在包价旅游合同中,旅行社要想免责,就要提供相应的证据证明,游客权益的受损,是由于不可抗力、旅行社已经履行了注意义务仍然不能避免的事件、公共交通、或者是由于游客自己的过错造成的,否则免责的概率很低。
包价旅游合同中约定的自由活动,就意味着游客在自由活动期间,旅行社不需要向游客提供任何实质性的服务,比如提供导游、交通等服务。尽管如此,旅行社仍然必须履行两个方面的义务:第一,在游客参加自由活动前,应当向游客履行告知义务,即将旅游目的地的相关情况告知游客,以确保游客人身财产的安全。由于告知的程度和范围并不确定,应当如何履行告知义务,只能按照旅游目的地的情况灵活掌握,没有统一的答案。正因为如此,旅行社是否完全履行了告知义务,或者说告知义务履行是否充分,往往成为旅行社和游客双方争执不下的焦点。第二,在游客参加自由活动该期间,一旦得到游客需要救助的信息,比如游客人身财产遭受重大损失需要帮助时,旅行社要在可能的情况下,在第一时间出手予以救助和协助。由于是否为及时救助,很难有量化的标准,旅行社是否及时履行了此义务,也是旅行社和游客的分歧点。旅行社必须履行这两重义务,缺一不可,否则就有可能承担民事责任。
4、在处理此类纠纷中存在着一些较为棘手的难题。自由活动期间,游客的行踪往往较为分散,活动空间也不受限制,可能参加当地旅行社组织的旅游,也可能独自外出闲逛,旅行社和领队对此并不掌握,正如上述案例中的情形一样。等到旅行社得知游客需要救助的信息,有时恐怕事实上也难以实施救助,这也许会成为日后游客指责旅行社不及时履行安全保障义务的理由。
与此同时,令旅行社更为纠结的是,一旦游客发生重大人身伤害,游客无力或者不愿意支付紧急救助费用的时候,旅行社就应当先行垫付。如果旅行社不愿意垫付,按照《旅游法》的规定,旅游管理部门就可以划拨旅行社质量保证金,用于游客的紧急救助。从法律上说,假如事后证明旅行社不需要承担责任,旅行社完全可以通过协商、甚至是法律手段向游客追偿,但事实上存在不小的难度,实务中就有这样的案例。所以,旅行社面对需要垫付费用时,心不甘情不愿,能拖则拖,能躲则躲。
5、在该事故的处理中游客及其家属如何向有关当事人索赔。一般而言,游客及其家属本能地会向旅行社索赔,他们的理由很简单,我是参加旅行社组织的旅游,所以旅行社一定要负全责,不论造成损害的原因是谁。因为在许多游客看来,在旅游行程中所有的权益受损,旅行社必须全权负责。游客的维权逻辑推理,与损害事故发生的原因不符,自然也是不符合法律的规定。因此,游客及其家属要如何维权,必须结合法律关系和实际情况来判断。
首先,由于游客是在参加自由活动期间受到的损害,游客就不能以签订了包价旅游合同的理由作为索赔依据。如果游客及其家属坚持这个观点,立足点是错误的,索赔请求也就得不到法律的支撑。
其次,自由活动期间,旅行社是否已经履行了法定义务,是游客及其家属向旅行社追责的切入点。如果旅行社事先没有履行告知义务,事后没有履行救助义务,或者履行这两重义务存在瑕疵,旅行社就必须承担相应的民事责任。需要特别注意的是,即使旅行社没有履行这两个义务,旅行社承担的责任也仅仅是部分的、与旅行社过错相对应的责任,而不是全部。再次,由于游客受到的人身损害,直接来源于当地驾驶员的非谨慎驾驶和逃逸,驾驶员的侵权责任是明确的;当地导游在事故发生后逃逸,没有及时救助,也存在侵权责任。驾驶员和导游的责任重大,游客及其家属应当将索赔的矛头指向他们。如果驾驶员和导游的服务属于公司行为,可以向公司索赔,如果是个人行为,则只能向驾驶员和导游本人索赔。不过由于损害发生在境外,在这个索赔的过程中,游客及其家属面对的困难不小,旅行社应当积极协助索赔工作的开展,尽最大努力帮助游客及其家属维权。