旅行社的回扣和佣金之辩由来已久，有关部门也做出了不少努力，试图解决回扣和佣金这个长期困扰旅行社行业的问题；旅行社为了规避法律风险，也是挖空心思，创造出一系列诸如回佣、劳务费、居间费等概念。尽管如此，回扣和佣金之争并未平息，旅行社和导游领队小心翼翼地游走在法律的边缘，而且已经出现了旅行社从业人员因为商业贿赂罪被追究刑事责任的案例。笔者希望从法理上对此话题再作深入的探讨，厘清一些基本概念和思路，为旅行社从业人员提供服务和参考。

 从上述法律规定不难看出，对于回扣等商业贿赂，监管的主体主要是市场监管部门，而不在文化和旅游主管部门，文化和旅游主管部门更多的是借助市场监管部门的查处结果，对相关的旅游经营者，包括旅行社进行进一步的行政监管。对于导游领队接受商业贿赂的，在《导游管理办法》中作出了规定，具体的处罚则按照《旅游法》第九十八条的规定实施。

1、旅行社和饭店、餐馆、景区等履行辅助人建立了直接的服务合同关系，旅行社可以和履行辅助人进行讨价还价，该行为属于正常的交易惯例，不存在是否违法的问题。比如旅行社在饭店举办年终答谢会，旅行社当然可以从酒店争取折扣，以降低答谢会的成本。

2、旅行社与饭店、餐馆、景区等履行辅助人建立了合作合同关系，合同双方当事人为旅行社和履行辅助人，旅行社与这些履行辅助人有直接的交易行为，旅行社在交易中获得的差价，为旅行社获得的正常经营利润，比如旅行社向旅游者收取的房费为500元，实际支付给饭店的房费为300元，200元为合理的利润。

3、旅游者到旅行社安排的购物商场购物，购物合同关系的双方当事人是旅游者和商场，商场可以给旅游者折扣和优惠。由于旅行社无法取得中间人的法律地位，不能从旅游者的购物中获得任何的经济利益，包括辛苦费、劳务费、手续费等，也不论旅行社获得的这些费用是否入账，否则就涉嫌收取回扣。

4、旅行社是否可以从旅游者参加自费中获利。旅行社及其从业人员是否可以从中获取合法利益，视不同情形而定。

首先，旅游者自费项目的支付，分为两个阶段：第一个阶段，旅游者和旅行社在签订合同期间，旅游者自愿参加的自费项目，自费项目的费用直接交给了旅行社，旅行社出具了凭证。该交易行为实际上是旅行社和旅游者签订了有关自费项目的补充协议，自费项目全权交由旅行社安排。第二阶段，旅游者在旅游行程中，经过导游领队的推荐，旅游者将自费项目的费用交给导游领队，或者交由地陪。导游领队或者地陪的行为应当视为职务行为，旅游者和导游领队或者地陪达成的协议，就是和旅行社达成了协议。

第一种情况，旅游者参加自费项目的费用直接交由旅行社或者导游领队，自费项目的费用由旅行社支付给自费项目经营者。在此情况下，旅行社或者导游领队从自费项目经营者获得的差价收益，该收入合法。

第二种情况，旅游者将自费项目的费用直接交给了自费项目经营者，旅游者和自费项目经营者直接建立了服务合同关系。在此情况下，假如旅行社及其从业人员仍然从中获得收益，不论该收益是否入账，都属于回扣性质。

对于包括旅行社在内的旅游经营者，不论是行贿还是受贿，都违反了相关法律法规的规定，需要承担相应的法律责任。根据法律规定，有关当事人应当承担的法律责任包括行政责任和刑事责任。

1、行政责任。《旅游法》第一百零四条规定，旅游经营者违反本法规定，给予或者收受贿赂的，由市场监督管理部门依照有关法律、法规的规定处罚；情节严重的，并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。

2、刑事责任。《刑法》第三百九十一条规定，为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

综上，从旅行社服务的实务看，自费项目和旅游购物等服务事实上与旅行社及其从业人员的利益直接相关，但旅行社及其从业人员从其他旅游经营者手中拿到的经济利益，属于商业贿赂的比例较高。